中新社北京九月二十日电(作者 北京市闻达律师事务所 桑红华)　涉外融资租赁项目是指出租人根据承租人 对租赁物的特定要求和对境外供货人的选择，出资向境外供货人购买租赁物，并租给承租人使用，承租人按约定币种支付租金 ，在租赁期满时，按约定的办法取得租赁物所有权的活动。涉外融资租赁项目通常由融资租赁合同、涉外货物买卖合同、担保 函三部分组成。

　　涉外融资租赁项目中的担保函是担保人向出租人出具的，就承租人向出租人支付租金事宜承担连带或一般担保责 任的承诺书。

　　一九九五年十月生效的《中华人民共和国担保法》对担保责任形式的规定自然比较明确，此后有关涉外融资租赁 项目中担保人向出租人出具的担保函中就担保责任一般都有符合法律规定的约定，即使约定不明确，《担保法》中有相应的规 定。目前需解决的问题是，在《担保法》颁布前，担任责任的约定比较混乱，对在《担保法》颁布以前的有关的保证责任形式 该如何确定？《担保法》没有溯及力，只能以当时法律为准，而当时的法律规定又不明确，这些原因造成了司法实践中关于此 问题的判决仍然存在混乱状态。根据法律规定，结合法院在审理涉外融资租赁案件中对保证责任的认定情况，谈谈涉外融资租 赁项目中的保证责任问题。

　　在探讨此问题前，首先让我们来了解一下关于保证的法律规定。

　　早在一九八一年《民法通则》第八十九条第一款就规定了保证的概念，但就保证形式仅仅规定为“保证人向债权 人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任。”从此规定来看，《民法通则》并 未明确区分一般担保和连带担保：《经济合同法》中也有保证的法律规定，但与《民法通则》规定的内容类似，均是确定了保 证的概念，但对保证责任的形式，尤其是如何准确区分一般担保和连带担保责任等问题都未作详尽规定。

　　一九九四年四月十五日，为解决实践中企业担保出现的众多定性问题，弥补立法不足，最高人民法院作了《关于 审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》的司法解释，该解释试图在保证责任形式上规范得详尽细致，以解决司法 实践中无法准确划分保证责任形式的问题。该《规定》将保证责任形式分为代为履行责任、连带责任和赔偿责任，司法实践中 又将代为履行责任和赔偿责任归为一般担保，连带责任归为连带担保。

　　一九九五年六月三十日，《中华人民共和国担保法》颁布，该法规定保证责任形式分为一般担保和连带责任担保 ，并就两者的区分及当事人约定不明该如何处理等情况作了规定，此规定使担保责任从法律上终于有了明确规定，避免了立法 不完善所造成的司法混乱。

　　以上法律及司法解释说明，对一九九五年十月一日以前担保人出具的担保函，在审理中均适用当时的法律和司法 解释。

　　就涉外融资租赁项目担保函中约定的担保形式，有一种观点认为，依一九九四年《规定》的解释来看，除非在约 定保证责任时明确写明“连带担保责任”的字样，否则就属一般担保。这种观点屡屡以生效判决的形式出现。我们认为，这种 观点与《规定》的原意并非一致。

　　首先，司法解释中并未规定“连带责任”不仅要内容约定连带担保，形式上还必须具有“连带责任”的字样，机 械地要求必须有“连带责任”这四个字并无法律根据。其次，一般保证与连带责任保证的根本区别在于：一般保证与质权、留 置权、抵押权等其他形式的担保都具有补充性。这是它们的共有特征，即保证人只有在主债务人不能履行债务时才承担保证责 任，如果被保证人有能力履行债务，那么保证人对债权人的请求可以拒绝，保证人拒绝的权利，称为保证人的检索抗辩权，检 索抗辩权是保证人的主要权利之一。连带责任保证中，保证人不具有检索抗辩权，不论主债权人是否向主债务人请求履行，他 对于主债权人的请求都不得拒绝。这种不管被保证人到期为什么违约、是否有履约能力等等情形，只要一旦有违约的事实存在 ，债权人就享有直接向保证人求偿的担保，正是连带保证的实质要件和本质特征。所以，单纯从字面上看双方当事人的约定是 否有 “连带”这两个字而不看约定的内容来确定连带责任，是不符合司法解释原意的，与现行《担保法》也不相符合。

　　由此可见，目前实践中普遍存在着的《担保法》颁布前约定的“见索即付”方式的担保形式，即担保人承诺只要 承租人到期不能支付租金，担保人在收到出租人要求支付的通知后某个工作日内向出租人支付租金的担保函，实质上承诺的是 一种连带担保责任，应由担保人承担连带担保责任。　（完）