清代司法制度:罪刑法定和比附类推构成矛盾

《大清律例》

　　研究清代法律制度史，不仅要考察这一制度的创设与变迁，弄清其源流，但更为重要的是要阐释清代法律制度的运行模式、功能和品性。

　　入关以后，清朝统治集团便以《大明律》为范本，在“参酌时宜”、“斟酌损益”和“期于平允”的立法原则指导下，制定成文法典，并于顺治四年颁布《大清律集解附例》。随后，康雍乾三朝又不断地加以修正，至乾隆五年终于编纂完成集历代法典之大成的《大清律例》。值得注意的是，在清代的司法过程中存在着数对相互矛盾的制度。这些不断互动却又相互歧异的制度，不仅塑造了清代法律控制的独特模式，也体现了中华法系司法过程的特色。

　　皇权对司法的专断和制度对皇权的制约

　　自秦代创立以皇权为中心的封建集权统治系统以来，皇帝便“口含天宪”，执掌最高司法权。而作为中国历史上皇权专制鼎盛时期的清代，皇帝往往对司法过程进行全面的监控。首先，皇帝掌握着朝廷秋审（地方已决死刑案的会同审核制度）、朝审（京师已决死刑案的会同审核制度）的最后裁决权。皇帝对于死刑案件的批复裁决权，意味着只有经御笔勾决者才能被处决。其次，在司法过程中，皇帝有权直接改变原审判决，采取从轻或从重处罚。例如在嘉庆十六年歙县“张良璧采生毙命”一案中，案犯张良璧于数年间舐吸十六名女婴精髓，致使其中十一名女孩毙命，一人致残。原审安徽巡抚钱楷比照“采生折割人凌迟处死”律，量减拟定为斩立决。而嘉庆皇帝在上谕中指出，张良璧“实属穷凶极恶，人形兽性”，将原判决改为“着即凌迟处死”（《刑案汇览》卷二十八）。据《刑案汇览》等清代刑部档案资料显示，在乾隆、嘉庆和道光等朝题本中，经常存在奉旨改判批驳案件的情况。再次，对于京师和地方官员犯罪的，司法机关不得擅自讯问审判，必须事先上奏皇帝。而对于奉旨审谳的案件，在依律裁决之后，也必须奏请皇帝复准。最后，皇帝享有停止秋审的特权。每当国庆或者国丧，皇帝往往会打断司法制度的惯性运行，颁布命令停止秋审，诏告大赦天下。这些情形都是清代皇帝对司法权进行绝对控制的体现。

　　虽然清代皇帝行使最高司法权，但是这种司法权的行使也往往受到实体法律和司法程序两个方面的制约。一方面，皇帝行使司法权，必须以《大清律例》等成文法典为规范性依据。早在顺治三年，顺治皇帝就强调对成文法典的严格遵守，要求“子孙臣民，其世世守之”。而雍正帝在《大清律集解》中也再次强调对清律的“永为遵守”。对于司法官员拟定的判决，只要严格依据律例定拟，皇帝也并非总是能够成功地改判。如在嘉庆元年“孙守智殴伤行窃族祖成废致令自尽”案中，刑部在上奏皇帝的题本中认为，原审判决适用法律正确，请皇帝照覆。嘉庆帝却认为该案的发生是由于被害人自身的盗窃行为而引起，有意宽宥该案罪犯，要求刑部再行查核。而刑部官员却有力论证了原审判决的合法性与合理性，指出“职等检查并无办过此等成案，公同酌核，应请仍照前议照覆”。在这种情况下，皇帝最终只得御批“既无成案，只可照覆”，同意原审判决意见（《刑案汇览》卷十八）。另一方面，皇帝司法权的行使还受到严格、甚至繁缛的司法程序和程式化的仪式所制约。例如秋审制度是维护皇帝最高司法权的重要制度，但是该制度的运行却具有严格的程序。一般情况下，清代皇帝都遵从秋审的司法程序。甚至对于雍正三年的“年羹尧案”和光绪二十年“叶志超案”等此类“钦案”，也都是严格按照既定司法程序进行审理和裁决的。再如勾决仪式的举行，也体现出高度的程式化。皇帝必须身着素服，端坐于上。由内阁学士宣读勾决题本，皇帝持朱笔，或由大学士持笔勾决。此等司法程序与程式于清代的二百余年间照行不辍。另外，清代皇帝司法权的行使还受到“慎罚”或“恤刑”观念的制约。可见，皇权在清代司法过程中既是一种最高司法权，又同时受到诸多正式与非正式制度的制约。

　　罪刑法定和比附类推

　　严格遵循成文法典进行案件的审谳，贯彻罪刑法定主义是清代司法过程的一大特色。顺治朝《大清律集解附例》就明确要求对刑事案件的审判必须依据成文法律，如果司法官肆意引用不正确的法律条款，或故意改变犯罪事实而定罪，苛刻显著的，必须追究其法律责任。乾隆朝《大清律例·凡例》规定：《大清例律》自颁发之后，司法机构在审判活动中，必须遵照办理。至于特旨断罪，临时处治，不属于正式法律的，不得以之为裁判依据。如有违反而导致罪有出入，则必须追究司法官的法律责任。例如谋杀祖父母或父母，如果被害人死亡，按照《大清律例》的规定，案犯必须凌迟处死。但是广东“伍荣弈殴伤伊母伍李氏身死”案和“韩淳青砍伤伊母韩冯氏身死”案的审判，由于并未严格依据成文法的规定判处凌迟，而是援引以往的判例改为杖毙，其主审官员被交部议处，追究责任（《刑案汇览》卷四十四）。正是因为如此，清代刑事案件判词的落脚点基本上是立基于《大清律例》，使用“查律载……”、“依……律，拟……”等字样，以此表明在司法过程中贯彻成文法确立的罪刑法定原则。

　　然而，成文法典的制度性缺陷就在于规制的有限性和滞后性，所谓“人民既众，情伪多端”，“杂犯轻罪，触类弘多，金科玉条，包罗难尽”。为了克服成文法的这种缺陷，清代立法者不仅在法典中确立某些内容模糊、具有较大涵摄性的概括性禁律，如“不应为”律、“违制”律、“违令”律和“棍徒扰害”律，而且司法官也经常运用比附类推等法律方法。所谓比附，是指在无律例明文的前提下，比照同类事例进行处理。《大清律例》在“断罪无正条”律中即规定：“凡律令该载不尽事理，若断罪无正条者，（援）引（他）律比附，应加应减，定拟罪名，（申该上司）议定奏闻。若辄断决，致罪有出入，以故失论。”在清代疑难案件的审谳过程中，运用比附类推进行司法裁判的案件占有较大比重，其判词多为“比照……律/例”，“比依……律/例”或“照……律/例”。比附类推的司法适用制度与成文法典的罪刑法定原则也构成了清代司法过程中的一种逻辑矛盾。

　　立法对成案的排斥和司法对成案的援引

　　清代所谓的成案，是指“例无专条，援引比附、加减定拟之案”，即在制定法空缺的状态下，司法官在审判实践中通过诸多法律方法的运用而创设的判例。成案与律例的关系可以表述为，律例为有定之成案，而成案为无定之律例。为了维系成文法典的权威性与法典确立的罪刑法定原则，清代的制定法并不认可司法判例作为法律渊源的效力。《大清律例》明确规定：“除正律、正例而外，凡属成案未经通行、著为定例，一概严禁，毋得混行牵引，致罪有出入。如督抚办理案件，果有与旧案相合、可援为例者，许于本内声明，刑部详加查核，附请著为定例。”由此可见，成文法典宣示的“律例至上”原则否定了成案在司法过程中直接作为裁判依据的效力。或许鉴于明代后期“官司泥执成案，偏护己私”的司法弊病，清代皇帝累次明谕“遵例不遵案”。在这种立法思想的指导下，清代中央司法机关明确表示：“总之本部办理刑名，均依律例而定罪，用新颁律例，则仍以最后之例为准。”在司法过程中，地方督抚常常援引成案来论证其判决的妥当性，但是刑部却经常依据“禁止援引成案”和“遵例不遵案”的制度，否定援引成案进行裁判的司法活动。如在广东伍荣弈案、韩淳青案和山西“马善殴烙黄七子身死”案的审谳中，刑部均以所援引的成案与律例相抵触，“未著为定例，未便援引”为由，否定了对成案的援引（《刑案汇览》卷四十四，卷三十）。

　　虽然清代立法禁止在司法过程中援引未经通行、著为定例的成案，但在很多情况下，许多未经通行、著为定例的成案，仍然在具体的司法过程中发挥着重要作用，其功能主要有如下几个方面：其一，当律有罪名时，在直接依据律例进行裁判的基础上，清代司法机关援引成案并作分析，从而强化对律（例）文含义的诠释，并最终增强判决理由的说服力。其二，在律无罪名、依据“断罪无正条”律进行比附类推而形成裁判时，援引成案以论证通过比附类推而得到的裁判的合法性与合理性，如在道光七年山西“县役张云听贿纵犯致犯无措自尽”案中，对于地方督抚将该犯“比依蠹役诈赃毙命拟绞量减拟流”，刑部对其援引成案的做法加以认可（《刑案汇览》卷五十）。其三，在部分律（例）无明文、制定法存在漏洞的案件中，司法机关则直接援引成案进行裁判，而并非依律进行比附类推。如乾隆六十年直隶“侯三行劫衙署伙盗接赃免死发遣”案，司法机关发现《大清律例》并未规定如何处理结伙劫盗衙署但只是在外瞭望并接递赃物的行为。因此，对于该案的审理，刑部认可了原审机关援引成案，仿照乾隆十七年陕西“范西河等行劫衙署”案进行处理的意见。皇帝也最终批示“既有成案，只可照覆”（《刑案汇览》卷十四）。另外需要指出的是，刑部也明确承认其在案件审谳过程中，当“律例所未备，则详查近年成案，仿照办理。若无成案，始比律定拟”。这种法律方法的适用排序则表明，在审谳律（例）无罪名的案件时，中央司法机关也并非总是秉持严格规则主义而完全依据作为正律的“断罪无正条”律进行司法处理，而是将援引成案的裁判方法置于成文法典所规定的比附类推的裁判方法之前。其四，在某些特殊情况下，成案则径直取代成文法作为首要法律渊源的法定地位，并最终作为建构案件的裁判规范的法律依据。由此可见，一方面，清代成文法典对在司法过程中援引成案的做法持否定态度，而作为中央最高司法机关的刑部，也常常会由于成案年代久远，或者与律例相抵触从而否定成案的司法效力；但是另一方面，以刑部为代表的清代司法机关却又为了进行法律论证，甚至是弥补成文法漏洞而在司法过程中频繁援引成案。这无疑是清代司法过程中的一个制度悖论。

    钱锦宇