“股市名嘴”频借抢先交易牟利 股民遭遇维权难

　　新闻背景

　　在诸多的股市名嘴中，汪建中曾是资本市场上红极一时的人物，他那“点谁谁涨”的“金手指”功夫令人羡慕不已。然而，根据证监会的调查结果，汪建中的“金手指”不过是敛钱伎俩，他利用公司及其个人在证券投资咨询业的影响，借向社会公众推荐股票之机，通过“先行买入、后向公众推荐、再卖出”的手法操纵市场，非法获利超过1.25亿元。

　　10月28日，备受瞩目的汪建中案在北京市第二中级人民法院开庭审理，汪建中作为中国证券市场历史上第一位涉嫌操纵证券市场罪的犯罪嫌疑人，为中国证券市场的法治进程作了一个深刻的注解。

　　抢先交易是否入刑尚有争议

　　据报道，汪建中被指控在担任北京首放投资顾问有限公司负责人期间采取先行买入相关证券，后利用公司名义通过媒介对外推荐该证券，人为影响证券交易价格，并于上述信息公开后马上卖出相关证券，非法获利，共买卖38只股票，操纵证券市场共计55次，非法获利共计人民币1.25亿余元。汪建中的这一行为被称为“抢先交易”或者“抢帽子”交易。正是这一行为被公诉机关指控为无视国家法律、操纵证券市场，且情节特别严重，应当以操纵证券市场罪追究其刑事责任。

　　抢先交易，顾名思义就是抢在公众投资者之前进行交易，而其实质是交易人在对相关证券或其发行人、上市公司公开做出评价、预测或者投资建议之前，自己或建议他人抢先买卖相关证券，以便从预期的市场变动中获取利益的行为。

　　抢先交易的违法主体多为券商或者评级公司。例如某券商、评级公司提高了对某公司股票的评级，在研究报告正式发布之前抢先一步建仓，就应当属于“抢先交易”。除证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员以外，其他机构和人员也可以构成“抢先交易”的主体，条件是行为人对相关证券或者其发行人、上市公司公开做出评价预测或者投资建议；行为人在公开做出评价、预测或者投资建议前后买卖或建议他人买卖相关证券。

　　应当说，汪建中的主体身份及其行为构成“抢先交易”是丝毫没有疑问的。问题的关键在于，抢先交易违法行为是否达到入罪条件，是否需要承担刑事法律责任。其实，在各国证券法律之中，抢先交易都是违法行为，然而此类行为是否承担刑事责任却鲜有立法或判例。

　　根据我国刑法第182条，对于操纵证券市场罪规定了三种具体的犯罪形式，分别是：(一)联合或者连续买卖；(二)对敲，即行为人和他人串通交易；(三)对倒，即行为人以自己为对象进行交易。由此看来，似乎抢先交易并不在承担刑事责任的范畴之内，因为法律并没有明确规定这一犯罪形式。

　　然而，我国刑法第182条第四款还提出了以其他方法操纵证券市场的行为。此次汪建中的抢先交易行为正是被归入了其他操纵行为之列。如果汪建中罪名最终成立，那么将意味着股市“黑嘴”利用自身特殊的地位和影响力，先进行证券买卖，然后再推出相关信息影响股票价格，从中直接或间接为自己谋取利益，这种行为将被我国法律认定为操纵证券市场的“其他行为”，从而承担刑事责任。

　　明年起荐股不得反向操作

　　从吕梁、赵笑云到汪建中，股市“黑嘴”们的起起伏伏不断演绎并制造着中国证券市场的悲喜。等到“黑嘴”们东窗事发再去惩戒处罚，总不及事前预防更有意义。

　　股市“黑嘴”一而再、再而三的出现并且危害越来越大，原因之一是相关法律缺失。此次围绕汪建中“抢先交易是否构成犯罪”的控辩交锋十分激烈。检方认为，抢先交易行为达到情节严重就要进行刑法规范，根据最高检、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定，操纵证券市场非法获利50万元以上就可以追诉，汪建中的情节属于特别严重，已经构成犯罪。而辩方则坚称，抢先交易行为是否属于操纵证券市场的行为，法律没有明确规定，根据罪刑法定原则，不应认定为犯罪。

　　不管汪建中案结局如何，其行为的危害性是有目共睹的，因此，诸如抢先交易等操纵证券市场的行为必须由完备的法律和监管加以规制，否则中国证券市场永远无法摆脱“黑嘴”阴影。

　　明年1月1日起，中国证监会发布的《证券投资顾问业务暂行规定》、《发布证券研究报告暂行规定》即将开始施行。两部新规最大的亮点在于，相关主体在推荐公司股票时，需披露持股信息，并且在证券研究报告发布日及第二个交易日，不得进行与研报观点的相反交易。

　　股民举证困难损失难获赔

　　谈到汪建中案，公众特别是广大股民更为关心的是民事赔偿责任问题。1998年的证券法并没有规定民事赔偿责任，所以2006年之前，投资者要想对于操纵市场行为人提出民事诉讼，尚找不到依据。但是2006年，随着新的证券法修订实施，操纵市场行为的民事赔偿责任得到了证券法的明确支持，并且最高人民法院2008年1月更新了民事案件案由规定，专门增加了一个“操控证券交易市场纠纷”的案由，这为股民对操纵市场行为进行民事赔偿诉讼奠定了良好基础。

　　然而现实中，面对种种市场操纵行为，特别是汪建中案的“抢先交易”等新型违法行为，投资者的民事索赔之路依然困难重重。

　　一是操纵证券市场行为的民事赔偿案件的相关判例和司法解释都相当少，投资者与司法实务部门都缺少相关经验与积累。

　　二是我国民事诉讼法中没有英美法系下的集团诉讼相关制度设计。目前我国民事诉讼法所适用的共同诉讼制度，无论是人数确定可以合并审理的共同诉讼制度，还是人数不确定需要公告和诉讼代表人的共同诉讼制度，都不能适应现行证券民事赔偿实务的需要，也不能加大违法违规者的违法成本。

　　三是投资者举证困难较大，证明自身损失与操纵市场行为之间的因果关系的困难也比较大。

　　汪建中的命运仍然悬而未决，可是对于操纵证券市场行为的防范与打击却必须有所作为。对于股市“黑嘴”，需要关注的不只是刑事责任，更为重要的是建立起良好的证券市场法制体系和更加健全的监管渠道，给投资者利益以有力的法制保障。