“代言费应否追缴”讨论

　　当事人可以民事追讨

　　刘永利　陈诤

　　第一，万里大造林公司的资产是否全部为赃款赃物。

　　李曙明在文章中提到，“本案并未认定单位犯罪，而是董事长陈相贵等人的个人犯罪”，对万里大造林公司的资产是否全是赃物存在疑问。最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定:“个人为进行违法犯罪活动而成立的公司、企业事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”依照解释规定，形式上符合单位犯罪的构成要件，但具有上述两种情形之一的，不以单位犯罪论处，而是作为自然人犯罪处理。纵观本案，万里大造林公司从公司成立之始所从事的就是已被法院判决所认定的非法经营的犯罪活动。因此，正是根据上述规定认定陈相贵等人为个人犯罪，但这并不意味着该犯罪行为不是以单位名义实施的，不以单位犯罪论处是为了更严厉地打击这种犯罪行为。在这种犯罪活动中，个人是假借单位名义在从事犯罪活动，在犯罪活动中，单位所获利益均是其个人在实施犯罪中所得的赃款，因此，万里大造林公司成立后以单位名义实施的非法经营活动所取得的资金，均是犯罪所得，陈相贵等人用万里大造林公司资金支付何庆魁的“代言费”，属于赃款的一部分，应当予以追缴。

　　第二，关于何庆魁的代言费如何追缴问题。

　　笔者同意李曙明的观点:目前陈相贵等人的案件，一审已经宣判，除非对何庆魁启动刑事追诉程序，否则不应由公安机关追缴赃款赃物。至于追缴赃款的方法，张建伟教授在文中提到的二审法院追缴的方法，有一定可操作性，但是，如果该案没有进入二审程序，或者二审法院也没有对何庆魁的钱款作出认定的话怎么办呢?笔者认为，还有另外一种方法，即受害人单独或共同向法院提起民事诉讼，以原审刑事被告人陈相贵等人为被告，同时要求法院追加何庆魁为第三人，对其所获“代言费”予以追讨。

　　488万元不能“打包”处理

　　林占发　丁灿辉

　　何庆魁的代言费是否应当因为代言对象的违法问题而对其进行连带处理?这里需要甄别两个问题，首先是“赃款”的问题。何庆魁的488万元代言费用是否属于赃款?笔者以为，需要一分为二地看待何庆魁在此次事件中的收入。按照2008年4月内蒙古自治区公安厅新闻发布会上所提及的信息，何庆魁的收入至少可以分为两个部分，即何庆魁参与工程运作的股权所得和代言费用所得。参与工程运作的股权所得无疑应当列入赃款部分，因为这部分资金已经参与了违法甚至犯罪活动，属于违法所得部分;而代言费用所得则需要进一步厘清，这就涉及到第二个问题，即民事、行政和刑事责任的区别。

　　民事责任方面，何庆魁的代言行为既不属于违约行为，也不属于侵权法上的特别侵权行为，因此不能适用无过错原则，而仅仅只能适用过错责任的归责原则。在不能证明何庆魁在代言中存在主观过错的情况下，不能轻易认定何庆魁存在过错，更不能将民事上的责任连带到行政和刑事责任。

　　行政责任方面，没收违法所得、非法财物等行政处罚的前提是存在行政管理方面的违法行为，如果仅仅从何庆魁的代言这个行为出发，现有的资料表明，何庆魁和万里大造林公司之间的关系是一个民事合同关系，并不存在行政违法之处。

　　刑事责任方面，要求嫌疑人具备认识因素与意志因素两方面要求，可以细化为直接故意、间接故意、过于自信的过失、疏忽大意的过失四种罪过形式。何庆魁的入股行为可能在实际操作中存在着主观方面的违法，但是代言行为是否存在主观过错还需要进一步认定。

　　行为的复杂性决定了我们需要对每个行为进行抽丝剥茧观其本质，而非对几个行为进行打包处理。尽管国外很多地区的法律，对明星代言都有严格的规定，只要明星代言了不实广告，轻则要受到罚款处理，重则还要追究刑事责任。但我国的《刑法》、《广告法》等法律至今还没有相关的规定，因此法律还不能追究相关明星的责任。

　　即便不坐牢也得照赔钱

　　墨帅

　　明星或名人代言“出事儿”，是否应当退还或追缴代言费，此类涉法现象既有一定的代表性，也需结合个案情况具体分析:

　　首先，代言人有否参与涉案公司的实际经营活动，是判断其是否明知或应知代言行为违法或不当的一个重要因素。倘若行为人实际参与共同经营，则对公司的经营状况、特点乃至存在的“问题”等不可能一无所知，一般可推知其具有一定的“知情便利”，且负有相应的股东义务或管理责任，对于合作经营过程中发生的损害债权人利益的行为应承担相应责任。这也涉及到另一个相关问题:如何看待合作经营合同(行为)和广告代言合同(行为)的关联性(从属性)和相对独立性。倘若没有合作合同，则代言行为相对独立;倘若存在合作经营基础，恐怕就不能将二者关系简单割裂开来，代言行为在某种程度上也可视为在主合作合同项下的从合同或附随性合同，有时甚至可以构成间接的“职务行为”。当主合同存在违法无效情形时，代言合同的合法性显然也会受到冲击或影响，其带来的直接法律后果就是:需要对因主合同行为违法或无效导致的损害后果“埋单”。

　　有人可能会强调明星是否存在主观过错的问题，事实上，在民事赔偿领域，故意和过失对于责任承担的区别并不大，即便不是故意，但若存在某种重大过失，比如对明显可能存在违法犯罪嫌疑的情形仍然视若无睹，恐怕也难辞其咎或无法免责。有关名人也许不必承担刑事责任，但对于民事赔偿责任不应享有“豁免权”，可以根据实际情况确定其承担责任的范围及额度，且不必以其获取的“代言费”数额为限。

　　从诉讼主体上讲，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》规定，附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括:(一)刑事被告人(公民、法人和其他组织)及没有被追究刑事责任的其他共同致害人……(五)其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。从诉讼程序上讲，该解释规定，有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不得再提起附带民事诉讼。但可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。因此，如果司法部门未予认定当事明星、名人的刑事责任，有关受害人也应有权提起民事赔偿之诉，通过民事司法程序确认和追究其赔偿法律责任。