是否定为非法经营罪

　　支持：“董杰夫妇所使用的外挂程序，干扰了服务器的正常运行，破坏了网络游戏规则的均衡与公平，严重影响了盛大网络公司的生产经营秩序，必须通过刑法手段予以惩治。”南京师范大学法学院李建明教授说。他认为，虽然《刑法》并没有对非法经营的方式作出具体规定，相关司法解释也未明确“外挂”属于非法经营的形式之一，但这一新的犯罪形式是信息化、网络化时代特有的经营方式所带来的，是一种变相的非法经营行为。而且，2006年国务院《信息网络传播权保护条例》规定，为保护信息网络传播权，权利人可以采取技术措施，任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，构成犯罪的，应依法追究刑事责任。而董杰夫妇利用“外挂”的行为是典型的避开技术措施，应受到刑法制裁。

　　反对：非法经营罪的构成要件，必须具备“违反国家规定”，不能对非法经营罪进行扩大解释。在目前没有相关的法律规定通过外挂代练是违法的情况下，不宜认定陈、董行为构成非法经营罪。

　　是民事侵权行为，不构成犯罪

　　支持：“根据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，现行刑法对这种行为没有明文规定。”南京市检察院研究室主任刘军说，《著作权法》规定“未经著作权人或者与著作权有关的权利人的许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音、录像制品等采取保护著作权或与著作权有关的权力的技术措施，法律、行政法规另有规定的除外。”另规定：“未经著作权人或者与著作权有关的权利人的许可，故意删除或者改变作品、录音、录像制品等权力管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外。”据此，刘军认为使用游戏“外挂”的行为仅仅是一种民事侵权行为，不构成犯罪。

　　反对：陈珠、董杰所使用的外挂程序，绕开了正常的游戏客户端与服务器端之间的通讯协议，使盛大公司在计算机系统中的客户认证功能丧失，从而干扰了服务器的正常运行，严重破坏了网络游戏规则的均衡和公平，严重影响了盛大公司的生产经营秩序，使盛大公司遭受严重的经济损失，必须通过刑法手段予以调整。

　　起诉，以非法经营的罪名

　　在经历了先后五次不同规模的讨论和论证后，2008年11月19日，南京市江宁区检察院以陈珠、董杰犯非法经营罪向法院提起公诉。

　　江宁区检察院检察长王俊告诉记者，该院最终认定以非法经营罪起诉两位被告人的理由主要有两点：一是两被告所使用的“外挂”程序，违反了正常的游戏客户端与服务器端之间的通讯协议，使盛大公司在计算机系统中的客户认证功能丧失，从而干扰了服务器的正常运行，严重破坏了网络游戏规则的均衡和公平，严重影响了盛大公司的生产经营秩序，由于其“外挂”代练的牟利行为，导致众多玩家在“热血传奇”中的正常消费减少，使盛大公司遭受严重的经济损失，必须通过刑法手段予以调整。二是虽然刑法第二百二十五条并没有对非法经营的方式作出具体规定，其后的相关司法解释中也未作出明确“外挂”属于非法经营的形式之一，但2006年国务院颁布的《信息网络传播权保护条例》第四条规定：“为了保护信息网络传播权，权利人可以采取技术措施，任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得故意制造、进口或者向公众提供用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务，但是法律、行政法规规定可以避开的除外。”并在第十八条中明确规定：故意避开或者破坏技术措施，构成犯罪的，应依法追究刑事责任。“陈、董两人提供非法链接的行为是典型的避开技术措施，破坏加密信息的行为，应当受到刑法的制裁。”王俊说。

　　据介绍，目前该案仍在审查过程中。“我国台湾地区、韩国以及欧美许多国家把制作和使用游戏‘外挂’作为网络犯罪，随着网络游戏的日益普遍，我们需要进一步完善对计算机犯罪和网络犯罪的相关规定。”李建明说。 （肖水金 赵迅）