将在ATM机上恶意取款行为定性为盗窃罪本身是没有错误的。在银行方面不知情的情况下，秘密将该机器中所存放的财物据为己有，当然构成盗窃罪。问题是对这种盗窃17.5万元现金的行为，判处无期徒刑是否合适——

　　最近，一个叫许霆的年轻人利用银行ATM机故障而恶意取款17.5万元，被以盗窃罪判处无期徒刑的新闻引起人们热议。原因很简单，这年头，一个贪官贪污受贿成百上千万元的财产也才被判处无期徒刑，但一个普通人情节并不十分恶劣的盗窃行为，竟然也被判处无期徒刑，差距如此之大，公正何在？这是反对判决结果者的意见。很多学者也认同这种观点，并纷纷参与讨论，为解决这个问题献计献策。其中，不少人主张法院对许霆行为定性错误，认为利用ATM机故障而恶意取款的行为不应当构成犯罪，即便构成的话也只能是其他更轻的犯罪。

　　但是，就目前所出现的各种观点来看，均不尽如人意。有人认为，许霆是被ATM机诱惑犯罪，不应处罚，但这种观点因有强盗逻辑之嫌而为人不屑。有人认为，许霆的行为是民法上的不当得利，不构成犯罪。但是，这种观点忽视了不当得利中受益人获得不当利益应为被动，其没有积极实施获取不当利益的行为这一点。也有人认为，许霆的行为构成处罚较轻的侵占罪。但这种观点没有看到许霆案中，许霆所获得的是存放在ATM机中的银行财产，并非自己代为银行保管的物品或者银行遗失的物品这一点。还有人认为，许霆的行为属于“恶意透支”，构成信用卡诈骗罪。但是，许霆每次取款1元，在银行取款记录上也是1元，只是实际所得是1000元，即在每次取款过程中，均有999元在银行不知情的情况下，被非法转移到了许霆个人手中。这种情形是否属于透支，不无商榷之余地。

　　我认为，将在ATM机上恶意取款行为定性为盗窃罪本身是没有错误的。尽管银行对ATM机存在故障的情况没有发现，在财物管理上有疏忽，但这种疏忽并不意味着许霆在取款时，该取款机中的财物处于无人占有状态；行为人采用平和的手段侵入该机器，在银行方面不知情的情况下，秘密将该机器中所存放的财物据为己有，当然构成盗窃罪。问题是对这种盗窃17.5万元现金的行为，判处无期徒刑是否合适。

　　国家工作人员利用职务上的便利盗窃、侵吞、骗取成百上千万的公款，或者收受他人成百上千万的贿赂，经常被判处无期徒刑，从这个角度来看，应当说，盗窃不到20万元现金的行为也被判无期，实在是有过重之嫌。但这并不意味着许霆案判决在定性上存在问题。因为，我国刑法在盗窃罪的处罚和国家工作人员利用职务上的便利盗窃公物或者收受他人财物的贪污贿赂犯罪的处罚上，本身就存在不平衡。一个显而易见的事实是，按照司法解释，盗窃罪的立案标准通常为1000元，而按照刑法规定，贪污贿赂罪的立案标准通常为5000元，二者相差5倍。另外，近年来，在有关贪污贿赂犯罪的处罚上，有轻罚化的倾向，贪污受贿10万元以上的，虽然按照法律规定可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，但却鲜见实际有如此判决，这种法律适用使得刑事立法以及司法解释当中所存在的罪刑失衡的倾向进一步加剧，而许霆案的判决只是这种处罚不平衡的一个极端体现而已。因此，人们热议许霆案，不仅仅只是表达对许霆的同情，更多的恐怕是发泄对现实中所存在的罪刑失衡的不满和愤懑；而在现实的刑罚制度没有作大的调整的情况下，不管学者们如何绞尽脑汁，结局除了徒增理论上的混乱之外，恐怕难以有大的作为。

　　确实，从盗窃罪的发案率一直居高不下，长期以来占据刑事犯罪总数的一半以上的现实来看，对盗窃犯罪采取严厉打击的做法是有其道理的，只是，从缩小刑事司法当中实际存在并日益突出的罪刑失衡的角度出发，对于盗窃不到20万元的行为处以无期徒刑，未必是一件好事。因此，司法机关下一步要考虑的，就是如何在这二者之间进行取舍权衡。但这或许已经超出了基层司法机关力所能及的范围。

　　(作者黎宏 系清华大学法学院教授)