民俗习惯不必写入法律并不意味着立法机关可以无所作为,相反,当务之急,是需要通过立法为民俗习惯的司法适用提供法律保障。民俗习惯的一大特征,就在于其强烈的地方属性。
外嫁女能否参与本村权益分配?“口唤”休妻在婚姻法上是否有效?以巫蛊手段诅咒他人是否构成侵权?这些分别产生于广东、青海、湖南的问题曾困扰过许多法官,其核心问题是,本地社会默认并通行的民俗习惯,能否被直接运用于司法过程中?最近,江苏省姜堰市法院将民俗习惯适用于司法审判的尝试,受到江苏省高级人民法院的肯定。(9月14日《法制日报》)
将风俗习惯运用于司法审判,当然是好事。按照费孝通先生的说法,乡土社会的最大特点就是“礼治秩序”及其“差序格局”。如今,严格意义上的乡土社会虽在渐行渐远,但传统的礼治秩序或差序格局,正以各种民俗习惯的形式体现。在我国许多农村或民族地区,传统的影响根深蒂固,人们对民俗习惯的信奉,甚至大于对法律的遵从。在此前提下,如果机械运用法律,不注重民俗习惯,就会使判决说理无法服人,判决内容无法执行,最终损害的是司法权威性与司法公信力。但是,对姜堰市人民法院院长关于“使有些民俗习惯上升为法律,以便在全国范围内予以实施”的说法,笔者持保留态度。
民俗习惯的一大特征,就在于其强烈的地方属性。否则,就不会有“百里不同风,十里不同俗”的说法。法律则是一种适用于全国的规范,注重一体遵从,而非区别对待。把甲地认同的民俗习惯纳入立法,并适用于其他地域,显然不科学。
司法的魅力之一,就在于通过灵活解释,辨法析理,用有限法律解决无限问题,并不是把任何地方性问题都交付立法解决,相反,由于本地法官位于审判一线,方便掌握情况,由他们来归纳汇总各种民俗信息,形成各种指导意见更为合适。如姜堰法院就先后组织过三次大规模的民俗调查,形成了近十万字的文字材料,先后制定了返还彩礼、赡养、精神损害赔偿、分割家庭共有财产等6个适应善良风俗的指导意见,这无疑值得全国其他法院借鉴。此外,如果相关问题在全省境内都具普遍性,最好也由高级法院而非最高法院进行相关案例的总结与指导工作。
当然,民俗习惯不必写入法律并不意味着立法机关可以无所作为,相反,当务之急,是需要通过立法为民俗习惯的司法适用提供法律保障。广东省高级人民法院今年的一份调研报告显示,目前我国司法审判运用民俗习惯的几大特点,就在于诉讼外程序运用的多,诉讼内程序运用的少;调解运用的多,判决运用的少;判决书转化运用的多,直接引用的少。
究其原因,首先在于民事实体法没有赋予民俗习惯法律渊源的地位。立法允许司法适用民俗习惯的规定,仅有《物权法》第85条、第116条与《合同法》中部分内容,这无法满足法官在判决中辩法说理的需要。另一方面,我国的民事程序法也缺乏将民俗习惯引入法庭的程序性规定。比如,法官如何比较和采纳当事人之间存在争议的民俗习惯,民俗习惯应如何举证和质证,如何判断民俗习惯的合法性和合理性,立法和司法解释上都看不到相关内容。
如果解决不了上述问题,民俗习惯的司法运用将仍然处于不规范、不确定的状态。可见,与其把各地的民俗习惯纳入立法,还不如在认真调查研究的基础上,建立起在司法中灵活适用民俗习惯的保障机制。
□萧显(北京 学者)
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