民俗习惯不必写入法律并不意味着立法机关可以无所作为，相反，当务之急，是需要通过立法为民俗习惯的司法适用提供法律保障。民俗习惯的一大特征，就在于其强烈的地方属性。

　　外嫁女能否参与本村权益分配？“口唤”休妻在婚姻法上是否有效？以巫蛊手段诅咒他人是否构成侵权？这些分别产生于广东、青海、湖南的问题曾困扰过许多法官，其核心问题是，本地社会默认并通行的民俗习惯，能否被直接运用于司法过程中？最近，江苏省姜堰市法院将民俗习惯适用于司法审判的尝试，受到江苏省高级人民法院的肯定。(9月14日《法制日报》)

　　将风俗习惯运用于司法审判，当然是好事。按照费孝通先生的说法，乡土社会的最大特点就是“礼治秩序”及其“差序格局”。如今，严格意义上的乡土社会虽在渐行渐远，但传统的礼治秩序或差序格局，正以各种民俗习惯的形式体现。在我国许多农村或民族地区，传统的影响根深蒂固，人们对民俗习惯的信奉，甚至大于对法律的遵从。在此前提下，如果机械运用法律，不注重民俗习惯，就会使判决说理无法服人，判决内容无法执行，最终损害的是司法权威性与司法公信力。但是，对姜堰市人民法院院长关于“使有些民俗习惯上升为法律，以便在全国范围内予以实施”的说法，笔者持保留态度。

　　民俗习惯的一大特征，就在于其强烈的地方属性。否则，就不会有“百里不同风，十里不同俗”的说法。法律则是一种适用于全国的规范，注重一体遵从，而非区别对待。把甲地认同的民俗习惯纳入立法，并适用于其他地域，显然不科学。

　　司法的魅力之一，就在于通过灵活解释，辨法析理，用有限法律解决无限问题，并不是把任何地方性问题都交付立法解决，相反，由于本地法官位于审判一线，方便掌握情况，由他们来归纳汇总各种民俗信息，形成各种指导意见更为合适。如姜堰法院就先后组织过三次大规模的民俗调查，形成了近十万字的文字材料，先后制定了返还彩礼、赡养、精神损害赔偿、分割家庭共有财产等6个适应善良风俗的指导意见，这无疑值得全国其他法院借鉴。此外，如果相关问题在全省境内都具普遍性，最好也由高级法院而非最高法院进行相关案例的总结与指导工作。

　　当然，民俗习惯不必写入法律并不意味着立法机关可以无所作为，相反，当务之急，是需要通过立法为民俗习惯的司法适用提供法律保障。广东省高级人民法院今年的一份调研报告显示，目前我国司法审判运用民俗习惯的几大特点，就在于诉讼外程序运用的多，诉讼内程序运用的少；调解运用的多，判决运用的少；判决书转化运用的多，直接引用的少。

　　究其原因，首先在于民事实体法没有赋予民俗习惯法律渊源的地位。立法允许司法适用民俗习惯的规定，仅有《物权法》第85条、第116条与《合同法》中部分内容，这无法满足法官在判决中辩法说理的需要。另一方面，我国的民事程序法也缺乏将民俗习惯引入法庭的程序性规定。比如，法官如何比较和采纳当事人之间存在争议的民俗习惯，民俗习惯应如何举证和质证，如何判断民俗习惯的合法性和合理性，立法和司法解释上都看不到相关内容。

　　如果解决不了上述问题，民俗习惯的司法运用将仍然处于不规范、不确定的状态。可见，与其把各地的民俗习惯纳入立法，还不如在认真调查研究的基础上，建立起在司法中灵活适用民俗习惯的保障机制。

　　□萧显(北京 学者)