“二选一”的商业逻辑与法律解决

　　“二选一”的商业逻辑与法律解决

　　作者：上海金融与法律研究院执行院长傅蔚冈

　　我办公室所在的写字楼，前段时间突然成了不少新闻的主角，原因是这里的停车场建成了特斯拉全球最大的超级充电桩，能同时为50部特斯拉充电。

　　顶着这个全球最大充电桩的名头对我们这些在这个写字楼里上班的人来说并不全是好事，某种程度上甚至是个灾难。原因很简单，因为我的车是燃油车：按照这里的停车规则，特斯拉车位禁止停放燃油车。这就意味着自从有了这个超级充电桩，整个写字楼就少了50个停车位。

　　之所以提这件事，是因为最近包括学术界在内的舆论都在热议网络平台的“二选一”，有学者说“二选一”侵犯了平台内中小经营者的经营自由与合法权利，“讲公平竞争之前还要讲自由竞争，没有自由竞争就不可能有公平竞争，这一做法侵害了同行企业，包括平台企业和相关价值链企业当中利益相关人的公平竞争权益。”甚至，要在正在立法中的《电子商务法(草案)》加入相关条款，在立法中明确平台经营者不得滥用市场地位来侵犯平台内中小经营者的经营自由与合法权利，以禁止此类现象的发生。

　　这个逻辑其实不对，平台不是有自己的经营自主权来筛选商家吗？为什么不允许它给商家设定条件？在很多人眼中，这么大的平台当然要管一管了，否则就是侵害商家利益，用学术语言包装出来就是“滥用市场优势地位”。那么，我该如何论证“二选一”的合理性？直到那天开着那辆燃油车进入办公室楼下的地下车库寻觅车位而不得时，我知道那些批评“二选一”的逻辑错在哪里了。

　　“二选一”实际上和这个停车位选择很像。当用户开着车来到这个停车库时，他只有停和不停的选择。停车场如果没有装充电桩，那么无论是燃油车还是电动车都可以停放；如果只是安装了充电桩，但是没有特别明示的标识说只允许“电动车停放”，那么可以说是增加了用户的选择；但是如果装了充电桩且只允许一个品牌的汽车停放，实际上减少了那些燃油车车主的选择。

　　那么问题就来了，停车场有没有义务保证所有在这个写字楼上班的车主都能在这里停车呢？显然不能，因为停车位受约束。为了令有限的停车位发挥更大的用处，它必须将停车位的价值———实际上也是写字楼的价值最大化。而特斯拉停车位可能对它来说就是这样一个选择，它在安装特斯拉充电桩的时候会得到特斯拉公司的补贴，还会获得媒体的关注，这样就相当于省了很多营销费用。当然，这么做会让非特斯拉车主利益受损，因为他们的停车选择少了。

　　很显然，很少有人———无论是专家还是普通民众会认为这个大楼停车场建特斯拉充电桩是对用户的歧视，原因就是任何一个商家都有选择何种运营方式的自由。当然，商家这么做会让特斯拉车主开心，因为对特斯拉车主友好，那么必定会吸引一些特斯拉的拥趸到这里消费；当然，很多燃油车主就觉得这种做法难以忍受，他们的做法可能就是离开这个商场，转而到其他商场消费———当然，还有一种是喜欢这个商场的燃油车车主，他们每天会打起精神来抢车位。总之，无论是商家还是车主，他们都有选择的自由，这里并不存在强买强卖。

　　平台“二选一”也是如此。平台为了吸引用户提高流量，必定会增加一些其他平台没有的选择———这正是“二选一”的初衷，但是这些约定是不是“霸王条款”？我觉得并不是，因为没有任何一家电商平台可以自信到它是无可替代的这种地步从而给那里的商家施加不合理的条件，更何况互联网的切换成本很低，“此处不留爷，自有留爷处”。

　　也正是如此，我对《电子商务法草案二审稿》第三十条的规定存有疑义，“电子商务平台经营者不得利用服务协议和交易规则等手段，对平台内经营者的交易、交易价格等进行不合理限制或者附加不合理交易条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。”在切换成本如此低廉的情况下，在我看来所有的交易条件和交易价格都是双方的合意，而不是“不合理限制”、“不合理交易条件”或者“不合理费用”。那么，这是不是意味着平台就可以为所欲为呢？显然不是。

　　只有当商家入驻这个平台有一个合理期待之后，平台突然说如果不跟我签独家协议就停止合作协议，这种情况下才会有所谓的不正当竞争的行为发生，因为这破坏了商家的合理预期，干预了它的正常经营，这时候就超越了自愿、诚实信用原则。需要注意的是，这样的行为不仅仅是大平台做有问题，小平台这么去做也会受到法律上的否定评价。但是这个问题，《合同》法已经解决了，并不需要《电子商务法》或者《反垄断法》重新确认，更不是所谓的滥用市场优势地位。

　　其实这就像我开着一辆燃油车到了停车场停在了一个特斯拉车位上，这个时候停车场当然可以把我这辆车赶走，因为是我违反约定在先，我当然不能说停车场“滥用优势地位”。除非我在这里有一个长租车位，突然被停车场赶走说要改成特斯拉车位。当然，这也不是滥用优势地位，而是违反约定。