国内最大的股权纠纷:陈发树能否扳倒红塔集团

　　备受媒体关注并称之为新中国成立以来“国内最大的股权纠纷案”——福建民营企业家陈发树诉云南红塔集团的云南白药股权纠纷案8月23日在云南省高级人民法院正式开庭审理。法庭现场，由于媒体记者众多，不得不临时加了几排座位。此次开庭是继今年3月15日首次交换证据后，控辩双方第一次对簿公堂。控辩双方陈发树以及李剑波(云南红塔集团法定代表人)均未到场，双方代理律师在庭上就云南红塔是否故意拖延履行合同构成违约、中国烟草总公司是否有权否决股权转让、陈发树是否应当获得巨额损失赔偿以及“国有资产流失”的判断是否成立等问题展开激辩。原告方将申请追加与被告方云南红塔有上下级隶属关系的中国烟草总公司为第三人。法庭最后宣布，本案将由合议庭在充分考虑双方诉辩的基础上进行庭议，并依法做出裁判。

　　22亿被称“无息存款”？

　　“800多天”成了法庭上双方律师交锋时提及最多的关键词。该案涉资金额高达22亿元，在2009年陈发树与云南红塔签订股份转让协议且前者将全部款项转入对方账户后的长达800多天后，陈发树的22亿元被称为“无息存款”，而且按照云南白药股份两年前的升值来看，原本应该属于陈发树的超过被禁的巨额孽息收益(若按目前云南白药的股价计算，市值已逾52亿元，而最高时曾高达60多亿元)，也同时坐地蒸发。

　　关于为什么拒绝履约，云南红塔认为：“不是不想履约，而是上级不让我履行合同，我没有办法不执行上级的指示，所以不造成违约。”

　　关于涉及此案关键性环节中的中烟总公司，陈发树此前也着实想从其处解决问题，4月16日，陈发树授权代理律师正式向国家烟草专卖局(与中烟总公司属于一个机构两块牌子)提出行政复议。对此，国家烟草专卖局以企业身份(中烟总公司)，认为陈发树的请求“不属于行政复议规定的复议范围”加以拒绝。随后，陈发树于5月7日向北京第一中级人民法院提起行政诉讼，随后又收到法院行政裁定书称：“起诉不属于人民法院受理范围，不予受理。”至此，陈发树提请的行政复议和行政诉讼，均出现求告无门的困境。

　　从2009年9月10日协议签订，到2012年1月17日中烟公司正式批复，这中间一共用了两年零4个月，共800多天的时间。

　　陈发树的代理律师王卫国认为，《协议》约定“如本协议得不到相关国有资产监督管理机构的批准，甲方应及时通知乙方，并将乙方支付的全部款项不计利息退还给乙方，甲乙双方互不承担违约责任”。但是漫长的两年多时间里，红塔方面却没有任何回音，直到双方要对簿公堂的时候，才以“上级不同意”终止此前的协议。显然，红塔以及中烟公司都在不作为。

　　云南红塔代理律师认为，在协议签订的第二天即2009年9月11日，云南红塔已上报其母公司红塔集团，随后红塔集团上报云南中烟工业公司，云南中烟工业公司上报了中国烟草总公司。根据“红塔集团-云南中

　　烟工业公司-中国烟草总公司”三级主管部门的管理制度，云南红塔只能层层上报，及时履行了报批义务，但批复时间是不在其控制范围内，并且也没有法律规定该项批复应该多长时间完成，协议也没有约定，所以云南红塔并没违约。

　　原告代理律师李庆认为，弄清楚这800多天中烟公司究竟在为这件事情做了什么，对本案十分关键，下一步，将追加中烟公司为第三人。

　　国有资产是否流失？

　　中烟总公司在批复中不同意的理由是“防止国有资产流失”。据悉，目前没有任何政策法规非常清晰地定义“国有资产流失”。结合云南白药股价看，中烟总公司在800天以后才“突然发现”国有资产流失，外界也纷纷猜测是否也与股价大涨有关，通俗一点说，就是中烟公司不能接受“卖亏了”。

　　“如果涨价了，就是国有资产流失，如果跌价了就是合法转让，时间拖得越久越有利，国企在整个过程中绝对要永远立于不败之地，这种让国有资产保值升值的办法不禁让人唏嘘。”在北京大学光华管理学院副院长刘学看来，“国有资产流失”不应该成为国企单方毁约的借口。这种“太灵活”的国资管理的模式正是让陈发树不解甚至愤怒之处。在原告的代理律师看来：“被告及其上级中烟总公司开了一个国有企业滥用国有资产监管审批程序的先例。”

　　云南红塔的代理律师则认为，随着协议的签订，云南白药股价一路攀高，最高每股超过74元，是协议价格的两倍多，到开庭的前一日(8月22日)，云南白药的股票收盘价为每股63.3元，远远高于协议价格，如果按协议价格签约确实面临“国有资产流失”的可能性。即使以协议签订当日的价格44.02元计算，每股溢价达10.48元，面临近7亿元的“国有资产流失”，因此，中烟公司作出“为确保国有资产保值增值，防止国有资产流失，不同意本次股份转让”的批复。

　　被告代理律师还强调我国社会主义市场经济中，仍存在国资转让管理中的一些特殊性问题，同时认为双方当初签订股权转让协议时，原告也充分认识到了该协议的审批风险以及审批时间上的不确定性。

　　有权审批者何在？

　　陈发树的代理律师在现场提出：有权审批本人涉及股份转让的国有资产监督管理机构是财政部，不是中烟总公司。

　　对中烟公司下属企业的产权转让，财政部在2004年6月14日发布的《财政部关于烟草行业国有资产管理若干问题的意见》中有更加具体的规定：中国烟草总公司所属烟草单位向非烟草单位的产权转让，业主评估价值在1亿元以上，多种经营在2亿元以上的由各单位逐级上报到中国烟草总公司，由中国烟草总公司报财政部审批。以此推断，本案股权交易标的的金额超过22亿元，有权审批本案所涉及股权转让的国有资产监督管理机构是财政部，而不是中烟总公司。法律专家表示，如果这一事实得到法院确立，那么该合同仍处于履约状态，中烟总公司该继续向财政部做出呈报。

　　原告律师认为，被告在1月19日给原告的《通知》“我公司与你签订的《股权转让协议》约定的标的股份65813912股无限售流通股转让事项须获得有权国有资产监督管理机构的批准方能过户。现上级主管单位批复不同意本次股权转让，本次转让的条件不成就。”很明显，被告用“上级主管单位”偷换了《股权转让协议》第26条中的“有权国有资产监督管理机构”。

　　陈发树或成民企温度计？

　　“具有企业性质的中烟公司是否有权成为国有资产监督管理机构、是否具有行政审核权、该行政审批是否涉嫌越权、谁才是国资真正的管理者”等有关案件本身的争议话题，法律界人士表示，这也同时折射出民营资本进入国有垄断领域产生纠纷后，该通过何种渠道维护合法权益、民资与国资交易时所面临的交易规则不平等和对话机制不平等的现状。同时，国有资产流失如何界定，国有资产的处置倒是谁说了算？这些敏感的制度性问题，几乎都是近些年来民资与国资打交道屡屡碰壁的问题。

　　原告代理律师王卫国则认为，中烟滥用国有资产监管审批程序，如果他们的行为得到司法判决的承认，不仅会给国内市场发出一个错误的信息，即国企是可以随时可以拿“国有资产”做掩护任意违约的，这意味着法律不鼓励非国企与国企进行交易。同时还会给全世界发出一个错误的信息，即中国的国企享有不遵守市场规则的特权，这意味着发达国家可以轻易地援引我国的司法判决宣布所有从事国际贸易和国际投资的中国国企不是市场主体。无论是哪种情况下，最终受害的是全体国企和国家利益。 （记者马蕊）