律师：依法抗辩争取和解是最好出路

　　今年1月4日晚，海升果汁控股公司在港交所发布公告称，公司已就外汇掉期合约的亏损额与交易对手摩根士坦利达成和解协议，这是中国企业首次与国际投行就衍生品纠纷达成和解。

　　海升果汁将向对手支付远低于索赔金额的700万美元，同时撤销在中国的诉讼；交易对手则会撤销在英格兰商事法院的法律诉讼。

　　就在去年年底，曾深陷衍生品巨亏的深南电也发布公告称，拒绝赔偿高盛提出对赌协议产生的近8000万美元的损失。

　　陷入金融衍生品交易泥潭的几家央企在去年发出维权函之后，是战是和、有多大胜算，一直是市场关注的焦点。

　　近日，在由东航组织的“后危机时代企业法律风险防范高峰论坛”上，金融衍生品交易法律风险防范是四项专题研讨会中的一场，其间部分国内外顶尖律师事务所的合伙人表示，中国企业抗辩有空间，没必要那么悲观，从国内外的纠纷处理结果看，大部分是和解。

　　有抗辩空间

　　在律师看来，目前国内企业所涉及到的衍生产品中绝大多数是场外交易，产品结构复杂且风险披露不充分，由于立法不完善，场外交易处在“灰色地带”。

　　由于是场外交易，且99%的合约当事方提出欺诈、误导，能否由国内法院管辖、能否主张合同无效或者可撤销，一直存在着各种争议。

　　此前，有专门分析过衍生品协议的律师表示，合同中要求“相对方不可撤销地：第一，服从香港法院的管辖；第二，放弃其在任何时间对将任何该等法院作为审判地可能提出的任何反对意见，并放弃声称该等法律程序已经在不便的诉讼地提出或该法院对其不拥有司法管辖权。”也就是说，任何当事人提起的合同之诉及损害赔偿之诉，国内法院都不具有管辖权。

　　那么，境内企业是否只能到境外诉讼呢？

　　在当天的论坛上，有律师认为：“不论从交易主体资格、交易性质和效力以及提前终止交易的损失赔偿几个关键点看，国内企业抗辩都有空间。”

　　抗辩空间一：从交易主体资格看，按照《中华人民共和国外汇管理条例》规定：“境外机构、境外个人在境内从事有价证券或者衍生产品发行、交易，应当遵守国家关于市场准入的规定，并按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。”境外投行与境内机构签订衍生品交易合同，在境内签或者在境内推介在境外签，能否认定在境内从事了衍生品交易。

　　抗辩空间二：在交易的性质和效力上，未满足交易主体资格要求所从事的交易是否有效；交易之后，确认书是不是合同；是否存在误导和欺诈；合同取消或撤销合同的法律效果。

　　抗辩空间三：在程序上，管辖权以及选择适用法律条款的效力即是否违反中国法律和行政法规的强制性规定、是否违反中国的社会公共利益，也有文章可做。

　　事实上，一些法院的判决也为此提供了借鉴。

　　记者了解到，去年4月，海升果汁在西安市中级人民法院提起诉讼，称摩根士坦利不当销售相关对冲合约；之后，摩根士坦利向英格兰商事法院提起诉讼，向海升果汁索赔约2600万美元。虽然双方签订的是排他性管辖，但中国法院之所以受理，原因是海升果汁提起的是侵权之诉，按照中国法律规定，可以不受管辖权条款约束。

　　一位律师告诉记者：“交易适用哪国法律，结果会有天壤之别。”

　　在诸多衍生品纠纷中，有律师认为，最复杂、也最容易被国内企业疏漏的一点是提前终止交易的损失赔偿计算方法。由于国际投行拒绝公开合约的定价方式，损失大部分是投行自行计算，带来很多问题。

　　在深南电与高盛旗下杰润的衍生品纠纷中，深南电就要求公开合约评估定价的具体算法，杰润拒绝回应。

　　国内一家顶尖律师事务所曾花六个月时间研究损失赔偿如何计算，最终发现投行所输入模型的数据中，有70%至80%是市场数据，还有20%至30%的数据带有主观性。

　　去年10月，上海一中院就中镁科技和渣打银行上海分行之间的外汇衍生品纠纷作出的终审判決，引起了业内人士的高度关注。

　　在这个判决中，中镁科技表面上胜诉，法院认为合同不成立，但判决中镁科技应该承担缔约过失责任，即承担50%的交易损失，由于双方并没有在计算方法上抗辩，法院依据渣打银行的计算，判决中镁科技承担1400多万元的损失。

　　律师提醒，即使合同无效，也要按照过错承担缔约过失责任，若企业承担全部过错，合同有效与合同无效在赔偿上就没有太大的区别了。据他了解，国内外的衍生品案件中，大部分是和解。

　　企业不敢做了

　　根据有关部门统计，截至2008年10月底，中国企业从事金融衍生品业务合约市值为1250亿元，形成了114亿元的浮动净亏损。

　　虽然监管部门一再表态，不能因噎废食，不能因为出了问题而否定金融衍生产品的功能和积极作用，并给央企划定“红线”，要求央企在做2010年金融衍生品业务的预算上，必须严守套期保值原则，在预算交易规模上，应控制在现货的90%以内，以往年度出现严重亏损或缺乏经验的企业，应该控制在现货的50%以内。但记者了解到，衍生品亏损事件发生后，正常的套期保值，企业也顾虑重重，不敢做了。

　　一位央企负责人告诉记者：“燃油套保有利于锁定成本，规避风险，目前企业之所以不敢做，是因为油价正处于70多美元，国际投行因为不赚钱没有卖低于行权价格为80美元的产品，而更高行权价格的产品若买了，反映在财务报表上又是浮亏，还不如买现货。”

　　“即使将来判断准确，只要在这油价浮动过程中财务报表上出现浮亏，决策者就得承担巨大的压力。可是谁敢确保判断是准确的呢？”他说。

　　此前，衍生品事件发生后，舆论一致指责26家央企未经批准擅自在境外从事衍生品场外交易，记者获悉，这并不是事实的全貌，不少企业向有关部门递交了申请和有关文件，但一直没有得到回音。

　　一家企业负责人直言，企业从上个世纪90年代开始做衍生产品，做了十几年，“越做越后怕”。但目前燃油成本大概占到航空公司的成本30%以上，不锁定成本，风险将更难以估量。（记者 辛红）