“无讼”是中国古代司法制度的特色之一。在中国传统文化中居主导地位的儒家文化强调和谐，主张“无讼”，试图通过“无讼”实现一个没有争斗的社会。先哲孔子有言：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。”(《论语·颜渊》)。

　　为了实现“无讼”这一社会治理目标，儒家主张以道德教化民众，“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”(《论语·为政》)儒家认为，一个社会只有培育良好的道德，才能使人遵守礼法，各种社会纷争才能在无形之中得到化解；如果单纯通过法律强制，则难以改变世道人心，也不能从根本上消弭争端。明朝的海瑞就说过：“词讼繁多，大抵皆因民俗日薄，人心不古，惟己是利，见利则竟。以行诈得利者为豪雄，而不知欺心之害；以健讼得胜者为壮士，而不顾终讼之凶。”值得注意的是，儒家一方面通过强调通过道德教化来抚平人们内心的相争意识，让人们形成“耻讼”、“贱讼”观念；另一方面又给人灌输诉讼危害极大的意识，让人们形成惧讼、息讼心态。黄震在《词诉总说》中指出：“讼乃破家灭身之本，骨肉变为冤雠，邻里化为仇敌，贻祸无穷，虽胜亦负，不祥莫大焉。但世俗惑于一时血气之忿，苦不自觉耳。抚州礼仪之乡，何有于讼，近亦间负珥笔之谤，识者固羞之，况当饥歉之余，正宜省事之日，譬如病后，将息为上，又岂人户争讼之时。惟是当职德薄，不足以任教化之责，恐或者未能忘讼，勉为依例门放，以通民情。”除了上述原因外，促成中国传统社会的民众形成“耻讼”、“贱讼”、“惧讼”等观念的，还有一个重要原因，就是诉讼制度设置不合理，诉讼成本高昂。

　　第一，中国古代诉讼制度供给缺位严重。在中国古代社会，儒家思想影响广被，家国一体的文化观念根深蒂固，以致小民凡遇争论，常以道德代替法律，更以息争的名义，责成里长、甲长、乡绅、族长等将大事化小，小事化无。即便有些纷争难以通过调解等非诉讼程序解决，不得已进入诉讼程序，家国一体的观念仍然贯穿始终。日本学者滋贺秀三就指出：“探索中国诉讼的原型，也许可以从父母申斥子女的不良行为，调停兄弟姐妹间的争执这种家庭的作为中来寻求。为政者如父母，人民是赤子，这样的比喻从古以来就存在于中国的传统中。事实上，知州、知县就被称呼为父母官、亲民官，意味着他是照顾一个地方秩序和福利的家主人。知州、知县担负的司法业务就是作为这种照顾的一个部分的一个方面而对人民施与的，想给个名称的话可以称之为‘父母官诉讼’。”(滋贺秀三，《中国法文化的考察》)在这种文化观念指导下，诉讼被认为不仅有伤和气，而且不利于国家社会稳定，那些动辄运用诉讼解决纠纷的人会被认为是“极不安分的人”，统治者通过多种制度设计阻隔民众运用诉讼解决纠纷，导致诉讼制度供给缺位严重。比如，历代统治者对起诉者指陈事实都有很高要求，稍有不实则刑罚相加。《唐律疏议·斗讼》就规定，“指陈事实，不得称疑。违者，笞五十。”历代统治者对民众起诉也做出时间限制，在规定时间以外起诉的，官府一律不予受理。例如，唐律规定，在每年三月三十日至十月一日，官府不得受理涉及婚姻、债务等民事诉讼。宋朝、清朝也有类似的规定。《大清会典事例》卷八一七规定，“每年四月初一至七月三十日，时正农忙，一切民词，除谋反、叛逆、盗、贼、人命及贪赃坏法等重情，并奸牙铺户骗劫客货，查有确据者，俱照常受理外，其一应互婚田土等细事，一概不准受理。”民间争端不可能掐算时间发生，若发生之时官府因时间不巧不予受理，时过境迁便不了了之。

　　乡土小民缺乏诉讼知识，更无诉讼技巧，往往需要法律知识娴熟之人帮忙起草状纸，或代为起诉，但历代政府对代作词牒者严加禁止。《唐律疏议·斗讼》规定：“诸为人作词牒，加增其状，不如所告者，笞五十；若加增罪重，减诬告一等。”《大明律例》规定：“代人捏写本状，教唆或扛帮赴京及赴巡抚、巡按并按察司官处，各奏告叛逆等级机密，强盗、人命重事，不实并全诬十人以上者，俱问发边卫充军。凡将本状用财雇寄与人赴京奏诉者，并受雇、受寄之人，属军卫者，发边卫充军；属有司者，发口外为民。”在没有法律专业人士提供帮助的情况下，小民对诉讼一无所知，只能转由其他途径解决纠纷。官府在接到诉讼之时，往往运用“拒绝”、“拖延”等手法，限制百姓诉权的行使。正是以上这些导致了诉讼制度供给匮乏。

　　第二，诉讼需要支付巨额成本。减少诉讼制度供给只能在一定程度上限制百姓通过诉讼解决纠纷。若有重大冤屈，知府、知县、甲长、里长等地方官僚乡绅主持的调解往往不能解决根本问题，只要还存在诉讼救济途径，仍然会有许多人通过诉讼主张自己的权益。这时，只有通过提高诉讼成本，才能使得欲提起诉讼的人不得不接受乡间或官府主持的调解。《国语·齐语》载：“讼者坐成，以束矢入于朝，乃听其讼。两人讼，一人入矢，一人不入则曲，曲则服，入两矢乃治之。矢取往而不反也。”双方当事人到庭后，需缴纳“束矢”(相当于100支箭)，否则就要败诉。如此昂贵的诉讼费，不是一般人所能负担的。清朝还明文规定诉讼中的费用包含：官司钱、递状费、审案费、杂费等，其中还不包含起诉者需支付的“鞋脚钱”、“酒食钱”、“宽限钱”、“买放钱”等额外费用。除了金钱成本外，诉讼者还需承担时间成本，因为并不是每个案件都能及时审结的。一般民间词讼案件，有迟至二三年者，有迟至五六年者，甚至有的十余年延不结案。百姓诉讼不仅需要支付大量金钱成本、时间成本，诉讼结果还具有很大的不确定性。于是反复权衡后，绝大多数民众还是愿意通过协商或调解方式解决纠纷。协商与调解不会伤及当事人之间的感情，也不用经历旷日持久的诉讼煎熬，还可以避免因此需要支付的大量费用。

　　第三，扩大非诉讼制度供给，减少人们对诉讼的需求。在诉讼之外，调解是解决民间纠纷的主要方式。调解制度既符合儒家“无讼”的价值观念，又不会危及统治者的统治与尊严，所以历代统治者对调解都大力提倡，使得调解制度成为诉讼制度的主要替代方式。早在西周，我国就出现了专事调解的地方官员“调人”，《周礼·地官·调人》载，“(调人)司万民之难而谐合之。”此后，调解制度历经秦、汉、唐、元逐渐完善，到了明代已成为一般案件的必经环节。为此明朝还专门在乡里设立了调解民间纠纷的“申明亭”，“凡民间应有词讼，许耆老里长准受于本亭剖理。”(《大明律集解附列》卷二六)

　　古代调解制度可以分为三种，即官府调解、民间调解和官批民调。官府调解主要是由州县官和司法机关主持的调解，往往具有一定的强制性。民间调解是由乡间具有一定威望的人参与调解，因主持调解人不同，又可以分为里正、保甲长调解、族长调解和邻里调解。官批民调介于官府调解与民间调解之间，具有半官方性质。在这三种调解中，民间调解是最为主要的方式。中国古代乡土社会中的家族就是一个小而全的社会，家族有一条自我运行的机制，人们遵守固有的家规、族规。乡土社会小民法律知识匮乏，权利意识淡漠，每每遇到权益之争，总愿通过论理或寻得乡间有威望之人代为调停，化干戈为玉帛，因而民间调解在解决民间纠纷中作用巨大。民间调解属于诉外调解，运用广泛，形式不拘一格，双方当事人不仅不需支付高额费用，也不会因为纷争而伤和气。

　　于欣华　曾加

　　(作者单位：西北大学法学院)