立足业务范围规制擅自设立金融机构

　　立足业务范围规制擅自设立金融机构

　　擅自设立金融机构罪，是指未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的行为。实践中，出现了大量未经有关部门审核和批准的互联网金融平台，发布形式各样的理财产品，承诺给予投资者以高于银行等金融机构数倍利率的保本付息高额回报，或者从事放贷等业务，给互联网金融秩序造成了一定的危害。由于刑法第174条并未明确规定互联网金融平台是否属于“其他金融机构”，也未阐明何为“擅自设立”，理论界对此也尚未形成统一认识，所以，实践中上述行为能否以擅自设立金融机构罪处罚，成为司法难题。笔者认为，应当对擅自设立金融机构罪作合理解释，才能准确打击非法互联网金融平台，对整顿互联网金融秩序起到积极推动作用。

　　第一，“擅自设立”应当理解为未向国家有关主管部门提出申请、履行相关审批手续而设立；或者已经向国家有关主管部门提出申请，但尚在审批或未获批准而设立。此处的“国家有关主管部门”可以根据中国人民银行等部门联合发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》等规定来限定，互联网支付业务由人民银行负责监管；股权众筹融资业务和互联网基金销售业务由证监会负责监管；网络借贷业务由银监会负责监管；互联网保险业务由保监会负责监管。而互联网金融平台未向上述部门申请，或者未获上述部门批准而从事支付、借贷、融资、理财等业务的，应当认定为“擅自设立”。当然，冒用其他合法金融机构的名称或者合法金融机构未申请或未经有关主管部门批准而设立互联网分支机构或者互联网金融平台的，同样属于“擅自设立”。

　　第二，“其他金融机构”应当理解为与“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司”性质相同、业务相近的金融机构。上述六类金融机构相同的本质特征是从事相关金融业务。实践中有观点认为，只有商业银行法、证券法、保险法等法律法规明确规定的组织才算法定意义上的“金融机构”，这明显有违立法原意，极大地缩小了擅自设立金融机构罪的规制范围。互联网金融市场发展迅速，各种金融平台名称多种多样，组织形式也千姿百态，而非法互联网金融平台也往往披着各种隐蔽的“马甲”逃避监管打击，如汽车金融、货币经纪等。只要其本质目的是从事相关金融业务而且互联网投资者认为其是金融组织，它就应当被认定为本罪中的“其他金融机构”。此外，值得注意的是，根据最高人民检察院、公安部联合制定的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第21条规定，“擅自设立商业银行、证券、期货、保险机构及其他金融机构筹备组织的”，也应当纳入本罪予以处罚。

　　综上，从金融机构的设立流程和本质特征来合理解释“擅自设立”和“其他金融机构”，方能准确适用擅自设立金融机构罪，有效治理互联网金融乱象，维护互联网金融稳定。

　　（作者单位：浙江省慈溪市人民检察院）

孙静翊