案例指导制度阻“同案不同判” 学者称很有必要

　　酝酿已久的法院系统指导性案例制度，终于尘埃落定。

　　2011年12月20日，最高人民法院下发首批共4个指导性案例，其中民事和刑事案例各两个。此时，距最高人民法院2010年11月26日印发《关于案例指导工作的规定》已1年零24天。

　　这次同时下发的，还有《关于发布第一批指导性案例的通知》，在通知里，最高人民法院要求各级人民法院认真组织学习，严格参照适用指导性案例。

　　笔者从北京一位基层法官处了解到，她最早是从新闻上看到这则消息，尽管对于审判时，该如何“参照”适用指导性案例还不了解，但很明显，她觉得“肯定对案件审理是有意义的”。

　　指导性案例姗姗来迟

　　指导性案例得以公布，意味着践行案例指导制度的帷幕，在争论多年后，终于拉开。

　　对此，北京理工大学法学院教授徐昕称，案例指导制度出台不容易，“最高人民法院多年推动，迟迟难以出台，主要障碍是全国人大担心‘法官造法’影响立法权”。

　　按照法理区分，大陆法系多以成文法断案，而英美法系选择判例法断案。中国法律，历来以大陆成文法系为主，不过，近年来也有借鉴英美判例法的尝试。建立案例指导制度，就是一种向判例法传统靠近的努力。

　　笔者了解到，两年前，案例指导制度推动者，最高人民法院副院长苏泽林，曾拿出过一份相比之下更为“激进”的案例指导制度。

　　“激进”版案例指导制度，共有30余条，主要规定：当事人及其代理人提出指导性案例，而法官认为不适用，应在裁判文书中说明理由；二审法院发现下级法院判决与指导性案例相违背的，要改判案件；下级法院认为不适用指导性案例，应逐级上报至最高人民法院最后定夺；故意规避指导性案例的，要追究其法律责任。

　　事实上，这份建议稿问世后，即遭到非议，被认为具有照搬英美判例法的倾向。此后，案例指导制度几经周折，经过妥协，最终只剩下10条，并将效力条款限制为“应当参照”，而未确立具体的制度设计。

　　这次妥协，终于换来了2010年11月26日《关于案例指导工作的规定》的下发。在该规定出台前夕，苏泽林接受媒体采访时还表示，案例指导制度不可能一蹴而就，也不可能一劳永逸，这个制度要不断深化、不断扩展，最终构建起来还有一个相当长的时间。

　　不过，谁也没有想到，规定都已经出台了，首批指导性案例，却是在整整一年以后才下发。其中原因，根据最高人民法院的解释是，4个案例，说他们个个都是“百里挑一并不过分”。

　　不少学者认为，最高人民法院选择在这个节点下发指导性案例，其实是与民间反映司法不公、法官自由裁量权太大有直接关系。

　　“此次案例指导制度设计，就是为了解决法官审判中存在的‘同案不同判’难题。”最高人民法院研究室前主任、现任国家法官学院教授周道鸾说。

　　“约束法官权力的随意性”

　　同案不同判，只要发生，几乎都能成为近年来媒体热点事件。其典型案例，比如2011年备受关注的李昌奎案，经历过由“死刑”到“死缓”再到“死刑”的“一波三折”。

　　媒体评论称，对比同样在2011年发生的药家鑫案，李昌奎案严重程度，有过之而无不及，先后的判决，却何故如此让社会难以接受？若不是社会舆论的压力，又会是怎样一个结果？

　　对此，学界认为，转型中国的司法现象非常复杂，种种因素导致了大量的“同案不同判”，案例指导制度在一定程度上，将约束法官权力的随意性。

　　不过，中国政法大学副教授王建勋表示，坚持一定程度的“同案同判”是必要的，但如果过分强调这一原则，甚至将其奉为圭臬，则很可能不利于法治。

　　“这一方面是因为并不存在严格意义上的‘同案’，没有完全相同的案件，任何两个案件都在某些细节上存在差别，而这些差别往往影响着法官的看法，影响着法律的适用，进而影响裁判的结果。”

　　弥补法律法规的局限

　　以案例指导制度限缩法官自由裁量权，与最初的案例指导制度设计，有了不小偏差。

　　据报道，在1989年4月29日举行的一次最高人民法院内部工作会议上，时任最高人民法院院长任建新主持审委会，谈到中央领导希望最高人民法院充分发挥国家最高审判机关的作用时强调，中央要求最高人民法院要“多做司法解释，特别是当前法制不健全，法律不完备的情况下，更要多做一些；同时要更多地搞点案例”。

　　显然，当时的案例指导制度设想，是应对中国法制体系不健全。不过，这一期间，尽管有制度设计，但少有制度出台。

　　一直等到2002年7月，河南省郑州市中原区法院才发布了该院审判委员会第13次会议通过的《关于实行先例判决制度的若干规定》。随后，天津市高级法院、昆明市中级法院等地方人民法院开始探索案例指导制度。

　　到了2005年时，案例指导制度设计提速，但此时，制度设计的目的发生转向。在这一年，最高人民法院第一次以文件的形式，正式提出建立和完善案例指导制度，以克服“同案不同判”的现象。

　　“最高法院以正式文件提出建立案例指导制度，说明我们量刑裁判随意性太大，‘同案不同判’现象已经到了十分严重的程度。”周道鸾说。

　　按照这种观点，案例指导制度的出台，将给司法审判带来一次全面转变的契机。“就长远而言，应当全方位、多层次地充分挖掘案例指导制度的功能和价值，特别是弥补制定法的局限，通过指导性案例对既有立法中可能导致不公裁量的规定予以修正和补足。”徐昕说。(刘炜)