大学教授谈治理腐败犯罪:增加风险重于提高刑度

　　我国腐败犯罪愈演愈烈，并不在于法律不严和处罚不重，而是因为犯罪风险过小或犯罪黑数过大，从而给犯罪者的机会主义心理留下了巨大的滋生空间。

　　腐败犯罪治理的重要性自不待言，问题是如何治理？为杜绝腐败犯罪的源头，我国进行了长期的制度建设。同时，刑法也对此积极响应，对有关腐败犯罪的法条多次修正。不仅1997年刑法列有“贪污贿赂犯罪”专章，刑法修正案(七)还扩大了受贿罪的主体范围，提高了巨额财产来源不明罪的法定最高刑幅度。这使我国在以严密法网和提高刑度来预防腐败犯罪上迈出了一大步。

　　如果我们把腐败犯罪治理的历程切换到刑事政策领域，不难看出，因无法避免国家公务人员行使自由裁量权，腐败犯罪又严重损害民众对廉政公务的信赖，腐败犯罪便成为刑事政策规范的重点。新中国成立以来，无论是“严打”还是“宽严相济”都把腐败犯罪作为社会之顽疾，唯严打而快。严厉的刑事政策是从维护社会秩序及保护国民利益的立场出发，以严密法网和严厉刑度的方式，以国家独占的刑罚权压制重大犯罪。因此，对带来严重社会危害的犯罪人采取严格处遇的刑事政策，以预防同类犯罪行为发生。腐败犯罪作为市场经济发展的产物，危害人民利益严重并呈现出扩大之势，严厉打击似乎合乎逻辑。

　　其实，从腐败犯罪的特性而言，它是犯罪人理性选择的结果，理性犯罪人强调犯罪是一种能就自己的利益进行权衡的人，人可以理性选择而理解刑罚的抑制效果。因此，依据理性选择的途径，腐败犯罪行为的发生，也是犯罪人在考量个人因素(如需要钱、报复、娱乐、提升等)及情境因素(如目标物受保护程度、犯罪的几率和此类犯罪的侦破率等)后，决定冒险从事的行为。对于腐败犯罪这一“权贵犯罪”而言，更是如此。

　　换句话说，犯罪人在选择之前，理性犯罪者会评估犯罪风险高低，处罚的严厉性、犯罪利益及其想从犯罪中获得的立即利益等。倘若犯罪人评估结果是犯罪收益大于其风险程度，便会去犯罪；反之，则会放弃。这就是腐败犯罪中犯罪者的基本理性。就此而言，我国腐败犯罪愈演愈烈，并不在于法律不严和处罚不重，而是因为犯罪风险过小或犯罪黑数过大，从而给犯罪者的机会主义心理留下了巨大的滋生空间。

　　值得深思的是，无论是过去的“严打”抑或目前的“宽严相济”，我们一直在严密法网和严厉刑度，反而较少从提高犯罪的风险方面着手。其实一直加重刑度反而会降低对腐败犯罪的定罪率，这是刑事司法中的热力学效应。通过对刑事司法过程的观察，我们发现司法中某个部分的改变，在其他领域也会改变而影响判决，这种连锁效应被称之为刑事司法热力学效应，即所谓的作用力与反作用力。换言之，立法中的刑度越重，它对于证据的要求会越严格或避免适用，导致又回到原平衡点，从而降低了腐败犯罪的风险防范能力，给腐败犯罪留下机会主义空隙。因此，提高刑度虽然有利于发挥刑罚的威慑效应，但在腐败犯罪成本较低的当代中国，这种威慑效应似乎被压制到一个被忽视的角落。由此决定，腐败犯罪治理的关键在于如何提高腐败犯罪的风险，这是我国当前宽严相济刑事政策应重点予以关注的。

　　那么，我们该如何提高腐败犯罪的风险呢？笔者认为，主要是强化检察机关的刑事侦查能力以增加定罪率。然而，基于腐败犯罪属于权贵犯罪而且具有极其隐秘性的特性，在案件侦查中确实会遇到侦查困难(如各种行政干预等)、证明困难(如受贿犯罪中，证明有为行贿人谋取不正当利益非常困难)、追回财产困难(犯罪人往往以某种方式将财产转移到国外)等“三难”问题。因此，提高腐败犯罪之风险，除了按照《联合国反腐败公约》第20条从立法上增设巨额财产来源不明罪之外，还需要在腐败犯罪治理上取消刑事实体法中不影响犯罪成立，但又影响案件侦查和法官定罪的不合理立法限制。比如，受贿罪中“收受他人财物，为他人谋取不正当利益”应当去除。同时，完善的刑事程序也十分重要，比如，刑事诉讼法学者所提出的“证人刑事免责权”、“证人保护”、“个人取得证据的合法性”等都应体现在立法中，以辅助国家反腐。实体规范的完善与程序规范的保障，是反腐的一体两翼，两者不可偏废。

　　总而言之，腐败犯罪的惩治和预防，不仅仅是几个条文的问题，更不是单纯提高刑度所能解决的，而是一个刑事政策的全面性的问题。德国著名刑事政策学家、犯罪学家李斯特在总结个人与社会因素对犯罪原因的影响时，提出“最好的社会政策，就是最好的刑事政策”的科学论断。此一论点虽然经过时间的洗礼，但是依然铿锵有力，仍然适用于腐败犯罪的治理。因此，我们在强化对腐败犯罪治理的今天，与其不断地提高腐败犯罪之刑度，不如增加腐败犯罪的风险。也许，后者才是问题之关键。离开这种认识，我们可能会犯下“头重脚轻”的错误，并最终造成“虽然到处喊惩治腐败犯罪，但是腐败犯罪却愈演愈烈”之局面。果真如此，刑事立法及其频繁的变动也就失去了存在的意义。显然，以宽严相济刑事政策指导腐败犯罪治理，急需治理策略转型。(姜涛 作者为南京师范大学法学院副教授)