“打飞机”是否入刑之争凸显“法律滞后”

　　由南海某案件引发的手淫服务是否犯罪争议尚未平息，顺德传出的某沐足店突然增加“打飞机”服务招徕生意的消息，再度引发了公众的疑问。“打飞机”服务不入刑，那么组织“打飞机”是否属于“组织卖淫罪”？昨日，新浪网友“@占豪”就上述问题在微博上向“@广东省高级人民法院”发问，引来众多网友围观，面对一连串的“起哄”追问，“@广东省高级人民法院”淡定回应，既然“打飞机”不构成刑法意义上的卖淫行为，则其组织者更不可能构成“组织卖淫罪”。(7月4日西部网)

　　连日来，有关“‘打飞机’服务究竟属不属于卖淫”，引发各界热议，广东高院和北京警方的回应甚至完全相反。广东高院认为，卖淫是指以营利为目的，与不特定的对方发生性交和实施类似性交的行为，不包括单纯为异性手淫和女性用乳房摩擦男性生殖器的行为。有了这个大前提，组织 “打飞机”不构成“组织卖淫罪”随之成立。

　　然而，与广东高院的认定不同，北京警方明确将“打飞机”等色情服务列入卖淫嫖娼行为。两地认定如此反向，令人诧异。然而，细细考量可知：广东高院依据的是刑法，而北京警方依据的是公安部的有关规定。

　　广东高院这一解释，体现了对“罪刑法定”原则的深刻理解和正确坚持，着眼的是法学基础理论。我国是大陆法系国家，大陆法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在。对一种行为是否违法犯罪的认定，必须依靠成文法中是否有明确规定，如果没有则不认定其违法犯罪。而这一点，正是刑法三大原则中最重要的“罪刑法定”原则，即“法无明文规定不违法”。

　　相比之下，北京警方依据公安部规定的做法值得商榷：其一，公安部的规定属于部门规章，法律效力远低于全国人大制定的法律法规包括刑法。其二，宪法规定，下位法(级别较低的法)不得与上位法相抵触，不得随意扩大上位法的规定范畴。显然，公安部规定的效力，要弱化许多。

　　对于法律，普通公众难以详察。面对认定“打架”，产生困惑正常。欲想解惑，需要明晰两点：其一，广东高院与北京警方的认定，依据不同。广东高院依据的是刑法，北京警方拘留并处罚金的做法，依据的是《治安管理处罚法》。

　　其二，“违法”与“犯罪”概念不同，“违法”并不等于“犯罪”。刑法打击的是危害最为严重的性交易，这种范围不能随意扩大。但“打飞机”等色情服务，虽不入罪却属违法，可以不追究其刑事责任，却必须严打。

　　困惑、混乱的原因多多，但均与“法律滞后”相关。“法律滞后”经常存在，任何法律都有其滞后性，需要做的是应时、顺时而变。只有这样，才会有效规制非传统以及刚刚出现的新的违法犯罪。正因为如此，许多大陆法系国家，都会以修正案、司法解释等形式，对有关法律规定进行补充完善。

　　我国现行刑法于1997年颁布。自1999年12月至2011年2月期间，我国又陆续公布了八个刑法修正案。1997年，尚未出现“打飞机”等色情服务，刑法对此并未涉及可以理解。然而，当着色情服务的种类越来越多，卖淫的含义也随之扩大的情形下，包括八个刑法修正案仍未将其纳入，足见 “法律滞后”到了何等地步。当务之急是，加快其入刑步伐，或列入刑法规定或刑法相关司法解释，为相关行为找到统一的定罪、处罚依据。

　　作者：窦永堂