评论：给自由裁量权立规矩 有效抵抗“人情执法”

　　小贩丁某在徐家汇的人行天桥摆摊卖沙滩裤，被城管抓了个正着，不仅暂扣了全部货物，还被罚了500元。和他一起批发货物的蔡某，在正大广场摆摊卖同样的沙滩裤，却只罚了100元。

　　丁某不服气，要求城管队长解释。对方翻出《上海市市容环境卫生管理条例》，占用道路、人行天桥等设摊经营，可处五十元以上五百元以下罚款。也就是说，对他们的处罚都在法定范围内。可丁某还是觉得，城管偏向蔡某。

　　让丁某产生猜疑的，正是法律赋予行政执法者的自由裁量权。实践中，执法部门实施行政处罚随意性大，畸轻畸重甚至显失公正的情况屡有发生。

　　如何把握好行政裁量权中的尺度，使其不再成为随意拉扯的“橡皮筋”？

　　凭经验，处罚弹性空间大

　　张女士两次超速开车，遭遇截然不同。

　　头一次被口头警告。“拦下我的交警看了我的驾照，又看看我，我赶紧解释说有急事没注意，希望原谅。 ”交警说，“这次算了，以后开车速度要慢点。走吧！ ”

　　可另一次就没那么幸运了。“那天赶时间，我车速开到150码，被警察逮到，无论怎么求情，他就是一副冷面孔，最后递上一张200元的罚单。 ”

　　犯同样的错，为何处罚不一样？这让很多当事人觉得不公平：罚多罚少随意性大，自己肯定是“吃亏”的一方。

　　执法者也有困惑。市工商局一位执法人员告诉记者，在没有规范标准前，一般都凭借经验来行使处罚权。有次执法发现一家饮食店无证经营，开罚单时，店主像个火药桶，指着他的鼻子骂。 “我被喷了一脸口水，手下的笔不由自主地将罚款数额加了一些。 ”他承认，如果被罚者态度好，自己会通融一些。遇到难搞的对象，也就丝毫不留情了。

　　裁量权因人而异，也因地区而异。由于各区县自行制定裁量标准，同一违法行为所受处罚幅度在各地也不同。 “同样是乱倒垃圾，在青浦罚 1000元，到了浦东就变成了2000元，违法者甚至能画出一幅各区县罚款数额曲线图。 ”

　　为了避免被当事人投诉，有些执法者干脆不开罚单，还有的一律按上限罚。而被罚者却感到不公：“为何要罚我最高额度的款？ ”

　　市法制办高级法律专务江子浩说，由于自由裁量空间大，许多当事人碰到处罚，几乎都会想到托熟人说情，希望能少罚些。而个别执法人员也把自由裁量权当成“自留地”，随意处罚、重过轻罚等现象屡禁不止；即使执法部门的罚额正当，由于处罚金额不同，大家也会觉得不公平。

　　定规矩，罚得心服口服

　　“自由裁量权是把双刃剑，它能实现正义，也极易伤害正义，灵活的权力稍有不慎，就有可能导致权力的滥用。”市法制办法制监督处有关负责人认为，执法者必须正确使用自由裁量权，既不能用它去办人情案、关系案，也不能像中药店的郎中抓药全凭感觉估计。

　　目前，本市有处罚权的执法部门中已有10余家探索建立了行政处罚裁量基准制度。比如，市水务局对执法实际中常见的12项水务违法行为，采取划分阶次的方式，制定了行政处罚裁量基准，“就是将最主要的、对违法行为有决定性影响的因素作为依据，对违法行为情节的轻重进行划分，设定相应行政处罚方式和幅度。 ”市水务局执法总队总队长丁曜说。

　　市水务局执法总队副总队长薛重嘉举了个例子，一些小作坊为节约用水成本，让施工队打深井盗用地下水。而盗用地下水以前都是以“偷水量”作为处罚依据。“但是违法者到底偷了多少水，这很难取证。 ”薛重嘉说，大部分作坊不装水表。当事人暗自比较，明明对方盗用的水比自己多，为何罚得比自己少？为了用好这个裁量权，执法总队将参照因素作了变化——不看“偷水量”，而是看“井深”。 “井打得越深，说明对地下沉降的影响越大。而且，取证也非常方便。 ”

　　水质超标是另一案例。根据《上海市排水管理条例》，水质如超标，处以五千元以上五万元以下罚款，严重超标将罚五万以上，“对于一般情况，我们通常考虑五个标准因素，可是‘严重超标’这个概念很模糊，只能凭经验来执法。 “薛重嘉说，后来，水务局请专家讨论，相应调整权重打分因素，并下发规范性文件。“以前的处罚当事人不服气，现在当事人罚得心服口服。 ”

　　“这其实就是裁量标准的细化，使行政相对人能够对号入座，自觉接受处罚，从根本上消除因条件模糊、人为因素，造成行政自由裁量的随意性。 ”丁曜认为，规范行政裁量权的实践，一方面降低了执法人员实际操作的难度系数，另一方面提高了行政相对人对行政行为的预测可能性。

　　有效抵抗“人情执法”

　　给裁量权定“规矩”后，不仅当事人少了怨言，还堵塞了各种人情关系对处罚的影响。

　　不少执法人员都有这样的体会：以往，罚单还没开，就有人为当事人说情打招呼，冠冕堂皇地请求在法规允许的范围内照顾。现在有上门说情的，他们就将规范性文件、细则等捧出，说情者看后只能悻悻而去。

　　“过去处罚都是自己 ‘毛估估’，实施百分比模式后，心中就有了一杆秤。”市环保局一位执法人员举例，固体废弃物如违法排放，按现在的标准，危险化程度占40%、对环境的影响占20%、居民的反映占20%……这样一评估，罚款额基本锁定，即使有说情者，也没有再商量的余地。

　　市环保局给出一个数据，以前，全市环保系统的处罚金额每年不足1000万元，实施裁量基准制度后，环保处罚金额有较大幅度提高，2009年以后基本都在4000万元以上，“这与环保系统加强执法力度有关，但裁量权的规范行使也是重要因素，有效避免了人情执法和选择性执法。 ”

　　裁量标准不仅要细化，还要公开。一位律师提到，一些执法单位尽管就自由裁量权形成一系列细化标准，并在实践中予以运用，但该标准依旧属于内部掌握口径，尚未对外公布，“执法自由裁量权裁量标准的不公开，可能导致处罚缺乏公正性，进而让被处罚者对处罚的公平性产生怀疑。 ”

　　今年5月13日，市政府印发《关于本市建立行政处罚裁量基准制度的指导意见》，要求市政府各部门制定或者修改的行政处罚裁量基准应及时向社会公开。“这不仅给执法部门拥有的行政处罚裁量权定了‘规矩’，也为社会公众的监督提供了实现途径。 ”江子浩说，规范和公开行政执法自由裁量权实际上就是打造“阳光执法”，将“放在抽屉中”的自由裁量权，拿到桌面上来。

　　三种模式规范行政处罚裁量权

　　打分模式——以市食药监局为代表。在实际执法中，每个案件执法人员都需对七大类裁量因素按照考虑情节分别进行打分，最后根据每项分值的总和综合判断适用处罚的等级。以生产假药为例，执法人员在对每个项目进行扣分总和后，扣分在3-4分之间的可以从轻处罚；扣分在5-9分之间的一般处罚，扣分在10分以上的从重处罚。

　　百分比模式——以市环保局为代表。根据违法行为的特点，该局设定了违法行为罚款幅度裁量表。在具体案件的裁定中，首先对 “裁量表”每项要素确定百分值，再对各项百分值进行累加，最后，用累加的百分值乘以违法行为法定最高罚款额，确定具体的罚款金额。

　　划分裁量阶次模式——以市水务局为代表。该局对执法实际中常见的几项水务违法行为，采取划分阶次的方式，制定行政处罚裁量基准。

　　自由裁量是指任何事情应在当局自由裁量权范围内去行使，而不是按照个人观点行事，应按照法律行事，而不是随心所欲。它应该是法定的和固定的，而不是独断的、模糊的、幻想的，它必须在所限制的范围内行使。

　　——英国著名法官霍尔斯伯勋爵

　　行政裁量是行政权的核心。行政法如果不是控制行政裁量的法，那它就什么也不是。

　　——美国著名行政法学者施瓦茨

　　法治并不要求消除广泛的行政裁量权，但法治要求控制行政裁量权的行使。格林法官有著名判词：一个被授予了裁量权的人必须正确地要求自己依法办事，他必须让自己注意考虑他一定要考虑的事情，不考虑与之不相关的事情。

　　——英国行政法权威学者韦德 -　-本报记者 王海燕