传统契约惯例中的实践理性

　　在传统中国民间使用契约的实践中，影响人们各种交易行为，或者构成契约使用及交易规范的内在逻辑是什么？很显然，现代西方法律的形式理性化不是一个适合解释传统契约实践的理论类型，经过初步的分析和比较，我们认为韦伯的实质理性，与黄宗智的“实体理性”是两个比较切近的概念。在结合传统契约使用实践的基础上，提出传统契约使用中“实践理性”的概念，并结合一些较为常见的历史材料，试图作出一种可行的并且有说服力的解释。

　　实质理性、实体理性与实践理性

　　韦伯的“实质理性”主要是在讨论宗教法的基础上形成的，宗教法的实质理性，特别意指宗教伦理的强制性规范进入法律规范或法律的过程，例如禁止取息。推而演之，实质理性即指伦理的无上命令、政治准则等，对于法律问题的决定具有影响力，这些准则足以破除诸如逻辑性通则、程序等外在表征的抽象的形式主义。实质理性是韦伯在分析法律的生成演化过程中形成的理论或逻辑抽象，是法律的理想类型，因此也只可能是某种法的一面(宗教法也有形式理性的另一面)，并不适合用以概括某一法的全部。黄宗智在研究清代民事诉讼时，在韦伯形式主义与实体主义法律类型的基础上，提出了另外一个富有启发性的概念——实体理性。他认为，实体理性包含了实体主义和理性主义两个方面，实体主义指统治者的意指在法律制度中所起的作用，当然，“实体”也指法律应受道德原则指导的观念，而且它还刻画了清代司法程序对于事实真相的强调。但同时，清代的法律又不是恣意的和反复无常的，它的意图是通过法律条文来体现统治者意志中普遍永恒的道德原则，用以作为司法实践的指导，因此清代法律在恒常性和可预期的意义上又是理性的。“实体理性”结合了清代法律中实体和理性的两个方面，因而是一个矛盾的统一体。由于“实体理性”是在分析清代司法的文本与实践多个层面后构建出的，因此它较好地顾及了思维方式与行为实践的各个方面，但它仍偏重于官方的、司法的领域，因而与民间的订约实践并不完全一致。

　　与这两个概念较为相近，李泽厚提出了中国思想文化中“实用理性”的一面。他认为，中国的哲学和文化一般缺乏严格的推理形式和抽象的理论探索，毋宁更欣赏和满足于模糊笼统的全局性的整体思维和直观把握，去追求和获得某种非逻辑非纯思辨非形式分析所能得到的真理和领悟。然而，“实用理性”的概念偏重于中国思想的方面，实际上是指中国人侧重实用而相对地忽略形式理性与逻辑抽象的思维特性，但“实用理性”基本上仍囿于主观主义的范畴之内，相对地缺乏客观的实践的一面。

　　高鸿钧在对英国法的比较法研究中提出了它的实践理性，认为英国法是人们在积累和反思经验的基础上形成的实践智慧，也是理性的表现形式，即实践理性。这种理性不同于理论理性和思辨理性，而是在实践中经过试错而积累的经验和智识。普通法是在实践中、在社会生活中发展而成的，它视法的实践、法的实施为生命，它强调涉案人对法的实施过程即诉讼过程的参与，使得法律成为鲜活的法，运动着的法、对于人有实际意义的法，它重视法律实施过程中的理性以及个案解决的理性，它的理性或曰理论存在于纠纷解决中，存在于个别的判决中。普通法的本质在个案中，在纠纷解决中实践理论，实现理性。实践理性的提炼，虽较为接近我所期望表达的含义，但它主要是在法的类型化分析中提出的，而且尤为侧重于英国的诉讼法、程序法，它主要是英国的诉讼形式中表现出来的。

　　中国契约史中实践理性的表现

　　检视中国契约史，同样是重视实践，重视鲜活的、运作中的、能产生实际效用的具体规范，而不大关注抽象的规则建构。同时，它又是内含理性的。偏重于非常实际的利益的比较和衡量，而不是抽象的道德取向或形式化的逻辑分析，这一点，又与官方的正式司法形成鲜明的对比。因此，比较切近中国民间契约实际，符合民间交易自生性规范逻辑，是一种实践理性。一方面，它是面向实践的，它形成于实践，运用于实践，主要用以解决契约实践中的问题；另一方面，它又是“理性”的，当然，这种理性不同于韦伯所谓的“法律依据的明确可察、合理可喻、前后一致”，而是人们在千百次利用契约进行各种交易的过程中形成的经验的总结，它也许没有理性逻辑的严谨性、一致性，但符合民众日常交往的“实践逻辑”。表面看起来，“实践”与“理性”似乎无法统一，因为实践采取一种经验的、具体的，因而也被看做“非理性”的方式解决问题，而“理性”则意味着高度抽象、逻辑严密、前后一致，但在中国古代的契约使用中，“实践”与“理性”却实现了较好的结合。因此，“实践理性”作为构成中国古代契约使用的内在逻辑，既具有概念之间的张力，又存在内在的融合性。与英国法之“实践理性”稍不同的是，它既有订约程序性的一面，又包含在契约规范的实体性内容中，而且更多地体现在实体性内容中。

　　以中国古代最为典型的买卖契约为例，构成其中一般规范的内在逻辑主要是“实践理性”。在对违约的处理中，采取了罚金、杖责，乃至诉诸“阴遣”等多种方式，违约处分方式的选择，完全是在实践理性的指引下确定的，是在多次的契约交易实践中形成的。违约罚金数额的确定，从金银到布帛、粟麦均有，数额虽然差异很大，但却遵循了一定的内在规律性。以唐代买卖契约文书为例，违约罚金数额不等，高者达一倍，甚至更多；低者也有一文、数文。但总体来看，唐代民间对完全不履行而造成违约的罚金是较高的，有时有“一罚二”、“倍罚”的惯例，以及“罚麦三十驮”、“罚金五两”的具体实践，不论是较之于买卖交易物的总价值，还是从当时财产的价格来看，都属于较高的罚金，而适用低额违约罚的情况只是个别性地发生在价金支付违约的券契中，数量也较少，不具有代表性。因此，可以说唐代民间买卖券契中，违约罚金的数额与交易物的价值相关，部分地区有倍罚的惯例，而违约罚的性质多为惩罚性罚金。罚金目的就是让可能违约的一方望而生畏，从而杜绝券契一方悔约，保证契约的顺利履行。不难发现，这类违约条款虽然也形成一定的惯习，如一罚二的违约罚，但乡民在选择适用违约条款时，完全是实用化的使用思路，而并不过分受外在形式等的约束，这正是一种“实践理性”的体现。如果能通过诅咒、刑罚等方法的威慑，迫使契约最终履行自然乐见。如果万一无法正常履行，即发生“休悔”的情况，唐人也多选择违约处罚的方式，无论是黄金、银钱，还是青麦、楼机绫，都是着眼于非常实际的日常生活需要，能够在整体上满足保护私人利益的需求，而不管契约履行与否，或者其抽象的责任形式是什么。

　　在对买卖标的物的瑕疵担保中，类似的实践理性同样存在。买卖双方对于瑕疵的约定完全着眼于实践，是实践经验的积累与总结，典型的如牛马买卖中的“三日得悔”。并且，在中国古代的契约规范中，完全没有抽象地割裂担保责任与违约责任，有关瑕疵的问题在具体的情况下完全可以在担保与违约之间灵活转换，它不像德国抽象主义的民法模式，一旦确定为瑕疵担保，在形式化的责任分类中，就不可能再追究其违约的责任，而在物的瑕疵担保责任中，只有减价、解约两种救济方式，没有违约金责任，这对于保护守约方并不十分有利。德国合同法模式尽管在逻辑分类中非常清晰，但在解决具体问题时却显得别扭，特别是与中国人的思维方式形成巨大反差。

　　实践理性的有益启示

　　中国民间契约使用及其规范中的实践理性给我们的启示是：在契约的使用与在契约法律或规范的设计中，如果可以更多关注其实践指向，关注实际效果，而不是太过拘泥于法理化的、逻辑化的形式等，可能更有助于达到各方的目的，保障交易的顺利进行。进而言之，在民事活动中，是否必须极端地追求交易证明，如契约文书、公示公证等，以及形式上的完美无缺，这尽管符合现代法律的基本要求，但对其过度的追求是否使我们忽略了实际的生活需要，甚至还造成交易效率的低下，更不用说对人情伦理的破坏。推广之，如果在涉及民事交易，或合同的法律裁判中，在保证法律形式完备性的同时，更注重于实用性，注重实际效果，或许更符合中国人的思维模式，也更容易达致法律对民事契约治理所追求的和谐双赢的社会效果。

　　(作者单位：中国人民大学法学院)