不上班总告状连连获胜 公司9年终摆脱影子员工

本报记者 孙莹

　　在劳动争议案件中，劳动者给人的印象一般都是弱势群体，但也有人治得单位叫苦不迭。佳美广告公司就被一个员工“折磨”得够呛，她不来上班不工作，还时不常起诉单位，索要生活费和社保。和长期旷工的员工对阵，佳美公司却连输了几回，乖乖给人家上保险，掏生活费。难不成，这辈子都要被这个“影子”员工“吃定”了吗？

　　单位难炒“影子”员工

　　悲愤——吴晨律师至今还记得佳美广告公司的老总介绍这起劳动纠纷时的状态。对公司来讲，9年的时间，他们就像一直和一个“影子”对抗，打不着，甩不掉，冷不丁地还会吃人一记老拳。

　　让佳美公司如此难受的是“前员工”方洁，准确地说，是佳美公司一直要炒，却怎么也炒不掉的人。怎么还会有公司炒不掉的员工？太让人匪夷所思。

　　吴晨律师所在的东易律师事务所是佳美公司刚聘请的法律顾问，换手如换刀，公司决定再放手一搏，彻底解决这个历史遗留问题。

　　公司老总告诉吴律师，30多岁的方洁是2000年到佳美公司上班的，是一名栏目编辑。8个月后，由于对稿费发放不满，方洁甩下话说不干了，第二天就没再来上班。

　　在连续旷工多日之后，佳美公司作出除名决定，解除和方洁的劳动合同。公司向她发出除名决定，方洁看了，却拒绝签字确认。

　　老板琢磨着，她不签就不签吧，反正她也不来上班，公司也不发工资，倒也没什么损失。这事就算搁下了。

　　可是，此时没“炒”干净，彼时就是祸端。

　　员工发动连环官司连连获胜

　　几天后，佳美公司接到了劳动仲裁委员会的通知，方洁把公司告了，要求公司支付她最后一个月的工资和经济补偿金，并补缴社会保险。

　　方洁突然不来上班，公司确实没有支付当月工资，给补偿也是应当。可没想到，事后，方洁又申请仲裁，要求撤销公司对自己的除名决定。

　　仲裁开庭当天，方洁并没有到庭。申请人席上坐着的代理律师，竟是方洁的丈夫。代理人表示，由于方洁与公司主编在工作中发生摩擦，她被口头通知回家待岗，何时恢复工作等待通知。方洁多次打电话问公司何时让她上班，可公司一直没有答复。直到她之前跟公司打官司时，才知道被单位除名。方洁根本没见到单位的除名通知，更谈不上拒收。

　　佳美公司拿出了当初被方洁拒收的除名通知书，上面有送达通知书的公司员工的说明和签名。不过，方洁一方认为该员工与单位有利害关系，不足为凭，一口咬定就是没见到除名决定。

　　最终，仲裁委认为佳美公司没有证据证明向方洁书面送达了除名决定，解除劳动关系不成立，撤销了除名处理，裁决恢复双方的劳动关系。随后，法院的判决也支持了仲裁委的意见。

　　紧接着，方洁再次起诉佳美公司，要求佳美公司支付最低生活费，并为她缴纳社会保险。官司打了一年多，从仲裁到法院一审、二审，佳美公司再次败下阵来。

　　公司登报喊话：请回来上班

　　虽然佳美公司不情愿，但也只能尊重法院的判决。既然双方恢复了劳动关系，那就来上班吧。佳美公司将通知书用特快专递寄到方洁家里，要求她接到通知后三天内到公司报到上班，逾期不来，视为解除劳动关系。快递寄了两次都被拒收退回。

　　吸取了上次送达无效的教训，佳美公司这次除名时多了个心眼儿，在《北京劳动就业报》上进行公告，要求方洁自公告之日起30天内向公司报到上班，逾期不到视为旷工，予以除名。

　　又一个月过去了，方洁还没有音讯，佳美公司再次作出除名决定。

　　2009年3月，距离上一次诉讼已过去了快五年。佳美公司都快忘了方洁这个人。突然，久未露面的方洁又把公司告了，还是相同的理由，要最低生活费和社会保险。

　　佳美公司表示，公司已经通过报纸公告的方式向方洁送达了上班的通知，方洁逾期没来，公司以旷工对其除名无可厚非，程序合法。

　　方洁一方却是满腹委屈的样子，说她苦苦等着单位让其上班，却一直都没收到通知。公司在报纸上发公告她根本没看到，这种方式分明是想刁难她，也不是合乎法律规定的送达手段。

　　用合法方式

　　“故意设局”

　　面对吴晨律师，公司负责人道出了自己的怀疑：“方洁的丈夫就是律师，肯定已经研究透了，他们利用必须书面送达除名决定这个法律规定钻空子，屡次拒收除名决定，让公司拿不出送达的证据，这样她就能永远保持和公司的劳动关系，隔两年就来次诉讼，要上几千块钱，一天班不上，还照拿最低生活费和社保……”

　　吴晨律师翻了之前的案卷材料，自然也看出了里面的名堂。吴律师向公司负责人解释说：“按照目前的法律规定，即便劳动者长期没有上班，只要单位没有解除劳动关系，就必须支付对方的最低生活费和缴纳社会保险。只能说，即便是故意设局，恶意诉讼，对方也一直在利用‘合法’的方式。”

　　其实，接手这个案子，吴晨律师起初没太大把握，对方已经在相同的问题上赢了一局。在劳动法中，媒体公告还不是法定的送达手段。佳美公司第二次作出的除名决定能否被采信还未可知。

　　吴晨律师决定，得在解读法律精神上做做文章。而且，如果把两次除名的证据串起来，向司法机关充分说明它们产生的过程和因果关系，就赋予了新的生命力和证明意义。 吴律师查到，虽然法律上没有规定媒体公告是有效的送达方式，但是劳动部办公厅给吉林省劳动厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问的复函》中规定，企业对有旷工行为的职工做除名处理，须履行相应的程序，即先邮寄送达，邮寄不能的情况下，方采用公告方式送达。

　　9年不上班单位无义务付报酬

　　“劳动部的复函是针对国企有员工长期不上班的问题作出的，虽然此案发生在私企，但对于解决此类问题的法律精神应该是相通的。”吴律师说，从证据中可以看出，公司员工最早向方洁出示除名决定，她拒签；之后公司又两次用特快专递寄送，因拒签被退回；公司在穷尽了各种手段仍不能送达之后，只好在媒体上公告，这完全合乎法律的规定。因此双方的劳动关系早已解除，佳美公司无需再支付方洁的生活费和社保费用。

　　退一步讲，方洁自2001年离开公司，从未向公司提供过任何劳动，也没有证据证明公司安排她在家待岗，公司也长期没向她支付报酬。从法律精神上来讲，劳动者不提供劳动的义务，单位自然没有提供报酬的义务。

　　吴律师说：“方洁在9年时间里，没有再到公司工作过一天，却数次申请仲裁、提起诉讼，长期恶意缠诉，多年未向佳美公司提供劳动，却不断主张生活费和社保费用，违反了公平原则和权利义务对等的精神。”

　　“虽然劳动法对劳动者是否恶意并没有区分，但只要我们充分说明证据和道理，我相信仲裁委和法院作为专业审判组织，能有解决问题的智慧。”吴律师说。

　　“两不找”新规堵住法规漏洞

　　就在此案仲裁开庭之后，北京市高级人民法院和北京市劳动争议仲裁委员会联合召开关于劳动争议案件法律适用问题研讨会，以会议纪要的形式确认，劳动者长期未向用人单位提供劳动，用人单位也长期未向劳动者支付报酬，即双方长期“两不找”的，双方之间不享有和承担劳动法上的权利义务。这个规定堵住了法规漏洞。

　　2010年3月，劳动仲裁委员会的裁决就据此意见认定，佳美公司与方洁长期处于“两不找”的状态，双方不再享有和承担劳动法上的权利义务。

　　此外，佳美公司在报纸上发出上班通告的方式也被认可。仲裁委认为在佳美公司发布公告后，方洁一直没有报到，佳美公司作出除名决定遵循了相应的程序，应合法有效。

　　先输一局的方洁不服仲裁，随即向法院起诉，一审、二审法院先后作出判决，都驳回了方洁的诉讼请求。

　　烦扰佳美公司9年的这场劳动困局，终于以双方的最终解约了结了。

　　（文中方洁与佳美公司为化名）