“转发次数”是否过于苛刻 专家解析两高司法解释

　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》出台，得到了大多数人的肯定，被业内人士评价为“迈出了网络法治化的坚实步伐”，但与此同时，也有一些民众提出了问题，比如，“转发次数的规定会不会过于苛刻”、信息网络不是“公共场所”……就此，《法制日报》记者走访了相关法学专家。

　　数字划分是否过于僵硬

　　在“两高”出台此次司法解释后，比“500次”仅少一次的“499次”成了网络热词。

　　9月10日晚，一幅截图出现在网络上。据该截图透露出的信息，一微博网站为了应对司法解释中关于“诽谤信息转发超500次将入刑”的规定，对该微博进行了权限设置，其中网友若对“转发设置”下的方框进行勾选的话，则“勾选后广播转发次数将限制在499次内”。该截图在新浪微博、腾讯微博、网易社区等多个社交网站内被多次转载，也有人在转发过程中调侃似的强调“别超过499次”。

　　此图立刻在网友间引起反响。虽后经调查证实，上述截图是网民经过后期处理制作而成，但也有民众提出，如果网络谣言或者是诽谤信息的转发次数只有499次，难道就不构成诽谤罪？以一个硬性数字进行划分，是否过于“僵硬”？

　　对此，最高法新闻发言人孙军工公开表示，司法解释第二条第(二)项规定，“造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的”，应当认定为诽谤行为“情节严重”。上述危害后果如果在现实生活中发生，则不问诽谤信息实际被点击、浏览或者被转发次数，即可直接认定为“情节严重”，依法予以刑事处罚。

　　“从刑法规定来看，凡是故意犯罪都存在‘明知’问题，也就是明知自己的行为会产生危害社会的结果。强调‘明知’,在很大程度上是为了与‘过失’相区分，司法解释无非是对刑法规定的具体化。”北京师范大学法学院刑法学教研中心主任王志祥表示。

　　中国人民大学法学院教授谢望原也表示，诽谤罪属于故意犯罪，要求行为人主观上具有恶意中伤诽谤他人的意图或者目的。如果在不知情、不小心的情况下，因为某种过失转发有可能涉嫌“网络诽谤”的信息，因为不具备主观故意，所以不达到定罪量刑的程度，不能当诽谤罪处理。

　　对此，中国传媒大学政治与法律学院法律系副主任郑宁向记者分析认为，构成诽谤并不一定构成诽谤罪，“一些民众对‘被点击、浏览次数达到5000次以上，或者被转发次数达到500次以上’心存疑虑，但显而易见，司法解释对刑法中诽谤罪‘情节严重’予以明确，相当于给网络诽谤‘入罪’安置了门槛，未达到门槛的诽谤即不构成犯罪，这有利于防止诽谤罪被滥用”。

　　此外，有的民众还有这样的担心：如果被诽谤人雇佣他人转发、点击、浏览，故意陷举报者或者诽谤者于刑罚，该怎样处理？

　　对此，郑宁认为，这需要具体个案具体分析，司法解释的应用不会是机械的理解或者直接照搬。

　　“应该说，根治网络谣言，是需要多措并举的。除了司法解释之外，还要加强网络法治的整体性，强化法律约束，实行依法管理。”郑宁说，另一方面还要增强网民的理性自律，同时加大政府信息公开，“在涉及官方层面，相关政府部门及官员要对一些谣言作出及时回应，增强回应本身的公信力”。

　　记者在采访中了解到，还有一种观点认为，诽谤属于民不举官不究，受害者未提出诉讼，则不该入刑。

　　“司法解释并没有否定这一点，只是厘清了‘罪’与‘非罪’的区别。”郑宁解释说，换句话说，司法解释明确的是“罪”与“非罪”、“罚”与“不罚”的问题，意图在网络世界中制定一个规则和秩序，这是应该肯定的。

　　信息网络秩序混乱如何理解

　　在中国政法大学刑事司法学院院长曲新久教授看来，利用信息网络编造并传播虚假信息或者明知是虚假信息而故意传播，起哄闹事，造成社会秩序严重混乱的，是否可以适用刑法第293条第4项关于寻衅滋事罪的规定，也注定会是一个有争议的法律解释问题。

　　依据刑法第293条第4项的规定，“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”，构成寻衅滋事罪。

　　有网民认为，信息网络不是“公共场所”；还有人认为，在信息网络上编造和传播虚假信息，不会造成信息网络秩序的混乱，即使行为人在信息网络上编造并传播虚假信息或者明知是虚假信息而传播，并造成了现实社会秩序的混乱，也不符合刑法第293条第4项的规定……

　　针对上述看法，曲新久认为，此次司法解释规定利用信息网络编造、散布虚假信息，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照寻衅滋事罪定罪处罚，是一种相对合理的扩张解释，没有违反罪刑法定原则，是可以接受的。

　　“现代社会已经进入信息社会，‘公共场所’概念做符合信息社会变化的解释是可以接受的，互联网各类网站、主页、留言板等网络空间具有‘公共场所’属性。”曲新久介绍说，以往的司法实践也有这方面的先例。以刑法分则第六章第九节“制作、贩卖、传播淫秽物品罪”为例，若是从字面上解释，“淫秽物品”只能是淫秽书刊、影片、录像带、录影带、图片以及曾经广为流传而现在使用越来越少的光盘等，但司法实践中将信息网络上的“视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息”等淫秽电子信息以及声讯台淫秽语音信息，均作为“淫秽物品”对待。

　　另外，曲新久分析认为，刑法第293条第4项规定“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”，构成寻衅滋事罪；在信息网络系统空间中的“公共场所”编造和传播虚假信息，确实不会造成信息网络系统空间中的“公共场所”秩序混乱。因为无论是从事实还是从法律的视角看，能够造成信息网络空间“公共场所”秩序混乱的行为，应当是刑法第285条、第286条所规定的非法侵入、破坏计算机系统的犯罪行为。

　　“这也许才是问题真正所在。在信息网络上编造和传播虚假信息，符合‘起哄闹事’特征的，的确不会造成信息系统以及其中的特定‘公共场所’空间秩序混乱。但是，这种行为可能造成现实世界‘社会秩序’的混乱。”曲新久认为，如果确实造成社会公共秩序混乱的，则符合刑法第293条规定的“破坏社会秩序的”规定。

　　曲新久认为，如此解释是在刑法第293条第4项规定范围内的类比推理，没有超出刑法第293条规定的范围，不是超越刑法第293条在整个刑法分则第六章甚至其他章节之中类推适用最为类似的法律条文，因而实际上并不存在类推刑法而违反罪刑法定原则的问题。

　　对此，“两高”有关负责人就此次司法解释答记者问时这样表示，当前，个别不法分子在信息网络上大肆捏造、散布虚假信息，其信息内容不指向特定自然人，而是以扰乱社会秩序为目的，危害公共利益。这种信息在网络上发布出去，很容易引发社会恐慌，造成公共秩序严重混乱。近期各地发生的多起群体性事件，多由不法分子编造虚假信息并在信息网络上散布所引发。

　　“网络空间属于公共空间，网络秩序也是社会公共秩序重要组成部分。随着信息技术快速发展，信息网络与人们的现实生活已经融为一体，密不可分。维护社会公共秩序是全体网民的共同责任。一些不法分子利用信息网络恶意编造、散布虚假信息，起哄闹事，引发社会公共秩序严重混乱，具有现实的社会危害性，应以寻衅滋事罪追究刑事责任。”“两高”有关负责人说。(记者赵丽)