刑事诉讼中司法权力规制及法律监督

　　“尊重和保障人权”写入修改后的刑事诉讼法总则，是我国立法的巨大进步。在“尊重和保障人权”的视野下，修改后刑诉法对司法权力的规制主要是通过法条中大量使用“必须”、“应当”、“可以”等规范词来实现的。检察机关作为法律监督机关，准确理解“必须”、“应当”、“可以”相关概念的内涵与外延，有利于准确把握被监督对象司法权力行使的必要限度，实现法律监督的针对性与差异化，对提升法律监督效率与效果、维护公平正义具有重要意义。

　　修改后刑诉法对司法权力规制实现的指引方式

　　(一)对修改后刑诉法文本中“必须”、“应当”、“可以”三词使用的统计概况。在修改后刑诉法中，共出现“必须”一词29次，“应当”一词362次，“可以”一词192次，限定的主体范围除了行使司法权力的各司法机关外，还包括享有诉讼权利与承担诉讼义务的犯罪嫌疑人、辩护人、证人等其他诉讼参与人，并呈现以下特点：

　　1.在“必须”、“应当”、“可以”三个层面，均给予司法机关最多的限制或要求。如对公、检、法机关提出“必须”的要求最多，占了全部28项的27项，对诉讼参与人的要求最低，仅为一项，即修改后刑诉法第67条中对保证人的必须性要求。

　　2.在“可以”层面，赋予诉讼参与人更多的权利。诉讼参与人权利数量占了总量的三分之一，强化了权利对权力的规制。

　　3.检察机关法律监督任务繁重。在刑事诉讼中，检察机关在对司法权力规制方面承担着双重任务。一是作为司法机关，其司法权力的行使本身要受到修改后刑诉法的规制。在这方面，检察机关司法权力运行受到264处规制，少于法院的323次，多于公安机关的226次。检察机关首先要做好对自身司法权运行的自我规制工作。二是作为专门法律监督机关，检察机关负有对整个刑事诉讼过程进行监督的职责。

　　(二)司法权力规制的基础——对修改后刑诉法文本中“必须”、“可以”、“应当”的精确理解。修改后刑诉法文本中的“必须”、“可以”、“应当”与日常用语中的相应词汇不同，厘清这三个词的含义，是实现刑事诉讼中对司法权力进行有效规制的前提与基础。

　　1.对“必须”和“应当”的文本分析。从对司法权力规制的角度来看，“必须”与“应当”具有以下三点区别：一是程度不同。“必须”具有无条件性，属于强制义务，没有例外，否则即为严重违法。“应当”的强制性程度逊于“必须”，多有通常如此，绝大部分情况下如此的含义，但不排除例外或特殊情况的出现。二是性质不同。“必须”表现出客观现实性与排他性，即执行法律的必然逻辑。“应当”则带有表示主观愿望或某种强烈感情的虚拟语气色彩，体现立法者的价值引导指向。三是法律后果不同。“必须”型法律规范由于没有任何例外与特殊情况，因此司法机关必须执行，一旦违反必受制裁。而“应当”型法律规范由于有例外情况，虽然司法机关也要执行，但对其违反的制裁，一要看是否符合例外之情况，二要看到其受制裁的程度相对来说要低于“必须”型的制裁后果。

　　2.对“可以”的文本分析。在修改后刑诉法中，“可以”一词多出现在授权性规范之中，即立法机关将某项权力授予司法机关，是否使用该项权力，司法机关有使用的自由，也有不使用的自由。简单来说，“可以”一词实际包含“可以”和“可以不”两层含义。对于权力而言，“可以”性法律规范实际上成为“复合规范”，既是对司法机关的授权，也是对司法权力的规制。对于司法机关而言，行使此种授权性司法权力时，选择“可以”或“可以不”的自由应当受到明确的限制。

　　那么，司法机关如何正确选择“可以”或“可以不”呢？结合修改后刑诉法惩罚犯罪与保障人权的立法宗旨，可以大致总结出这样一条规律：一般情况下，当“可以”的内容有利于保障诉讼参与人诉讼权利，或者有利于司法机关惩罚犯罪并且不足以损害诉讼参与人权益时，司法机关应选择“可以型”解释。反之，则应选择“可以不”型解释。

　　修改后刑诉法视野下的检察机关法律监督工作

　　检察机关应当针对修改后刑诉法中对不同类型司法权力规制的特点，结合法条中“必须”、“应当”、“可以”等用语的精确含义，来实现对刑事诉讼活动的多层次、有侧重的精准的法律监督。

　　(一)检察机关应当加强对自主性司法权力的法律监督。司法机关拥有大量自主性司法权力，自由裁量空间很大，存在滥用的可能性也很大，具体而言，可分为滥作为与不作为两种类型。滥作为是指司法机关超出司法权力应有界限使用的情况，如对被追诉人刑讯逼供、超期羁押等情况。不作为是指司法机关对本应行使的权力或职责怠于行使，如侦查取证程序严重不规范、应该变更强制措施的不变更等情况。在修改后刑诉法中，对自主性司法权力的规制有“必须”、“应当”、“可以”三个层次，检察机关应当根据不同层次的特点予以监督。

　　1.对“必须”的监督坚决果断。修改后刑诉法中“必须”性法律规范总量很少，但都是无条件义务型规范，说明这些内容涉及刑事诉讼的核心价值。对此，检察机关必须予以高度重视，只有通过坚决、有力的法律监督来维护“必要”性法律规范的规制力，才能有效维护刑事诉讼的核心价值。

　　2.对“应当”的监督注意例外。对于这类规范的法律监督，检察机关需要首先查明“应当”的例外情况是否存在，其次查明具体司法权力行使是否符合该例外情况，如果不符合则应监督纠正。

　　3.对“可以”的监督大力加强。由于“可以”包含“可以作出”和“可以不作出”两种选择，在司法实践中，一般认为作为与不作为均为司法机关自由裁量权范围，不少检察机关也认为无权监督或不愿监督。这种错误认识客观上导致了司法机关对“可以”性法律规范的滥用，致使诉讼参与人合法权益受到侵害。具体表现在一是将例外当原则。二是司法机关以自身权力为中心随意掌握对“可以”的解释权。应当说，实践中对“可以”性司法权力的监督还是当前检察机关法律监督的薄弱环节，因此应该成为强化法律监督的一个重点。

　　(二)检察机关加强法律监督的途径——借助诉讼参与人权利进行权力规制。在刑事诉讼中，检察机关进行法律监督的途径，一方面，在刑事诉讼程序流转过程中自行发现需要进行法律监督的问题。但检察机关自身能够发现的问题毕竟只占少数，仅靠自身控诉权力的运行难以发现更多、更隐蔽的问题。另一方面，广大诉讼参与人是司法权力滥用行为的直接对象，也是危害后果的承受者，他们对司法机关的违法行为有切肤之痛，希望检察机关进行法律监督的意愿也最迫切。因此，检察机关要想扩大法律监督的广度与深度，就必须借助诉讼参与人权利的规制力量才能达到。检察机关应当广开言路，大力加强控告申诉工作，认真处理广大诉讼参与人的意见与线索，使其成为诉讼权利对抗司法权力的坚强后盾。

　　(三)检察机关应当加强自身监督。检察机关在刑事诉讼中实际上承担着控诉与法律监督的双重角色。监督者如何接受监督，历来是一个广受质疑的话题。修改后刑诉法对检察机关法律监督职责的加强，说明了党和国家及人民群众对检察工作的高度重视和充分肯定，也是对发挥检察机关法律监督职能的进一步认可。但是，正人必先正己，检察机关应当对自身的权力保持高度的戒心，用比监督别人更高、更严的标准来监督自己，才能维护自身公正廉洁的法律监督者形象，才能让被监督者接受与信服。(本文获得第二届执法公信力论坛主题征文一等奖。作者分别为贵州省人民检察院副检察长、干部 肖振猛 付文利)