检察日报：惩治性贿赂的两种路径

　　性贿赂，通常指国家工作人员接受、索取他人提供的性服务、性利益，为他人谋取利益的行为。与权财交易、权物交易不同，性贿赂是以权谋色、权色交易。性贿赂主要表现为两种方式：一种是“亲为式性贿赂”，是指行贿者利用自身姿色，投怀送抱，自荐枕席，与受贿对象发生性行为，目的是为了谋求不法或不正当利益；另一种是“雇佣式性贿赂”，是指行贿者出资雇佣专门的卖淫人员为受贿对象提供性服务、出资为受贿对象包养固定的情人或者为其支付性服务的相关费用，目的是为了获取一定的不法或不正当利益回报。两者的社会危害性、实施者的主观恶性、侵犯的法益等都有所不同。对这两种不同的性贿赂方式该如何惩治，笔者认为，应根据其特点具体分析，通过不同路径进行惩治。

　　“亲为式性贿赂”的惩治路径

　　就受贿者而言，可以考虑以渎职罪加以惩罚。渎职罪是指国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守，破坏国家公务的正当性和有效性，致使公共财产或者国家和人民的利益遭受重大损失的行为。刑法对多数渎职罪都规定了“徇私舞弊”、“徇私”、“徇情”情节，只要国家机关工作人员存在不公正、不客观履行职务，或故意不履行职务，并且国家机关工作人员与请托人本人或者其提供的性服务者有不正常的性关系，属于与该国家机关工作人员关系密切的人，就可以认定其符合“徇私舞弊”、“徇私”、“徇情”的客观表现。对于某些不需要以“徇私舞弊”、“徇私”、“徇情”作为犯罪构成要件的渎职犯罪，可以将性贿赂作为从重情节在量刑时予以考虑。

　　就行贿者而言，属于性受贿者与性行贿者存在共谋，由性行贿者接受请托人的财物并为他人谋取不正当利益的，可以根据刑法对贿赂犯罪的相关规定进行处罚。如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》)第7条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。”第11条规定：“本意见所称‘特定关系人’，是指与国家工作人员有近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系的人。”虽然该《意见》对与性行贿者单独利用其与性受贿者的特定关系收取请托人的财物，并为之谋取不正当利益而国家机关工作人员并不知情的情形没有规定，但是根据刑法修正案(七)，对于性行贿者利用性受贿者职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或收受其财物的行为，可以按照刑法第388条之一的规定，以利用影响力受贿罪定罪处罚。

　　“雇佣式性贿赂”的惩治路径

　　司法实践中，雇佣式性贿赂多体现为行贿人支付钱款雇佣他人提供性服务，如实践中常见的为嫖娼、小姐陪唱、桑拿洗浴等淫秽活动提供资金或者支付费用，以使受托人在权力运作过程中为其谋取利益。在“金钱—性贿赂—谋取利益”的整个行为流程内部，权钱交易的本质没有变化。行贿人付出的是金钱，得到的是受托人通过职务行为赋予的交易机会；受贿人付出的是利用职务便利的帮助行为，得到的是请托人提供的以一定金钱为代价的性服务。对于请托人代替受托人支付性服务、包养情妇(情夫)费用的，不管是行贿人代为支付，还是行贿人提供资金让受贿人自行支付，都属于直接权钱交易的典型贿赂，应当以受贿罪定罪处罚，受贿的数额则以行贿者为此支付的金钱计算。透过现象看本质，可知性贿赂并非单纯的男女关系问题，其本质是一种交易——权色交易、以权谋色。

　　有观点认为，是否将性贿赂入罪需谨慎而行。因为其隐秘性决定了取证的着眼点、切入点较少，取证困难。的确，性贿赂的当事双方进行性行为是自愿的，且都不想为外界所知，场所也是精心挑选，极具隐蔽性，现场也会在性行为结束后处理干净，做到不留痕迹。所以，在性贿赂案件中很少能取到犯罪现场的相关证据，除了当事人的供述难以有其他证据支持，不能形成证据链。打击性贿赂，会付出大量司法资源而收效甚微。不过，对于性贿赂这种严重危害社会、影响公务廉洁性的行为，不能因为一时取证困难而放弃对该行为的惩治，而且随着科技的不断发展、侦查能力和水平的日益提高，国家对娱乐场所管理制度不断健全，对性贿赂调查取证工作的能力和水平也将进一步提升。

　　惩治性贿赂的相关问题

　　对性贿赂进行惩治时，笔者认为应注意以下几个问题：

　　一是对贿赂的认定。从立法沿革看，我国自古以来都将贿赂视为财物。对贿赂犯罪的处理采取计赃论罪的原则，如果不是财物，难以计赃，也难以定罪。对于性受贿者而言，其没有得到实际的财物，只是享受了免费性服务，如果苛以刑罚处罚的话，有违罪刑法定原则之嫌。

　　笔者认为，有必要在条件成熟时修改刑法，把贿赂的范围扩大到财产性利益甚至非财产性的不正当利益。因为贿赂是一种权与利的交易，是与国家工作人员为政清廉的要求相悖的，不论国家工作人员利用职权谋取的是财物还是其他不正当利益，其本质都是一样的。这也符合国际潮流，《联合国反腐败公约》第15条、第16条将贿赂罪的对象规定为“好处”，这自然包括非物质利益，“性贿赂”当然在其范围之内。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》将受贿罪定义为：“公职人员为其本人或其他人员或实体直接或间接索取或接受不应有的好处，以作为其在执行公务时作为或不作为的条件。”其规定的“贿赂”不仅包括财物、财产性利益，也包括非财产性利益，性服务作为一种非财产性利益当然也包含其中。

　　二是性侵害问题。性贿赂的一个显著特征是自愿性，一旦违背自愿性可能涉及其他的性侵害犯罪，如：强奸罪、强制猥亵妇女罪等，在处理相关案件时，有必要具体分析、仔细侦查。对于有些性行为的发生可能并非“自愿”，而是其中一方利用职权、影响力对妇女“潜规则”，甚至采取了违背妇女意志，用暴力、胁迫或者其他手段强迫妇女发生性关系，女方迫于自身境遇或者羞耻心不敢揭露。这种行为可能不仅涉及职务犯罪，相关部门应当对其涉嫌的其他刑事犯罪进行侦查，予以惩处。其中，也要防止调查取证时，性行贿者以遭受强奸或被迫发生性行为为借口，试图误导侦查或者逃避法律制裁。

　　三是道德问题。对于某些可能早就存在的不正当的性行为，只是满足双方心理和生理需要，没有滥用职权或徇私枉法的，因仅仅涉及道德问题，应予以党纪处理，进行道德谴责。也可以依据治安管理处罚法给予行政处罚。在这个问题上，不能以性是个人隐私，法律不应该加以调整为借口，而要看这里的“性”是否已经突破隐私权的保护网，成为权力交易的砝码，是否成为商品化了的“性”。如果这里的“性”已经成为具有社会属性的一种交换物，那么对这种严重颠覆人们道德观念的行为不仅要用道德的手段有效规制，还要用法律的手段对潜伏其中的职务犯罪行为予以有效打击，这也符合刑法预防犯罪的目的。(作者单位：国家行政学院、天津市武清区人民检察院 李勇 余响铃)