评论：实现法学传承中国价值任重道远

　　作为一个法学学科，真正有价值的，不是挖掘出几多新史料，而应该是解决了多少具有现实意义的法治问题，概言之，即需要重新回归具有法学品性的中国法律史，并借此传承传统中国的有益价值……必须深入挖掘中国传统法律文化的内在精神及价值取向，更多地体味其微言大义，而不仅仅是拘泥于细枝末节

　　法律史研究面临困局

　　中国法律史的研究正面临危机，2012年岁末的“法学核心课程风波”就是一次突出的展示。其实，不管是从外在的压力看，还是从学科内部的视角而言，中国法律史的研究也存在着诸多挑战。一方面，以社会史、文化史等新史学理论武装的“新法律史”正在长驱直入，在法律史学界掀起一波波的研究热潮，法律史学充斥着新理论与新史料，学界风气的引领者也多是出身于史学的学者；另一方面，长期在法学院接受相对封闭的学术训练，使得成长于法学院的法律史学者很难在“新法律史”领域与历史学、社会学的学者相抗衡，一些“效颦”式的研究，被某些史学研究者看做是“比附”，认为是先有了外国的框框，又不能体察中国史籍的“本意”，而将其当做报纸一样地翻检，从字面上查找自己所需要的东西。吊诡的是，自法学的视角看，法律史的学者也难以与传统的部门法学者形成有效的沟通与对话，中国法律史的研究很难说对当代法治有多少智识上的贡献，这就使法律史学的研究面临双重的尴尬与困境。

　　如何突破中国法律史研究面临的困局？有很多工作值得去做，但若从研究的方法来看，很重要的一点是突破既有的“史学的法律史”，真正回到作为法学的法律史，“从历史中找寻力量”，让法学传承中国价值。当然，我们必须承认，“史学的法律史”有其自身的价值，作为一门学问，我们首先需要了解的是它“从哪里来”，历史中的真实是什么？傅斯年先生将史学归为“史料学”，即辨明稽考史料之学问，在近代中国学术发端的当时，自有其道理，而且传统的中国法律史学者也的确是这么做的。但是，如果对“史学的法律史”再做推演，完全变成了隶从于契约、方志、笔记、档案等所谓“新史料”的研究，那无疑又走入了另一个极端。以司法档案材料为例，唐宋时期的司法档案尽管鲜见，但明清以来，有关司法案件的档案材料何止千万计，这些档案材料，我们今天看起来似乎极为珍贵，但放回至百多年前，它们不过就是记录了具体司法过程的普通文书，今天我们国家各地法院每年处理的案件成千上万，同样留下了“丰富”的档案，但今人多视之如废纸，其真正具有学理性研究价值的又有几何？况且档案记录与社会真实是否完全一致至今还是个颇可深究的疑问。因此，作为一个法学学科，真正有价值的，不是挖掘出几多新史料，而应该是解决了多少具有现实意义的法治问题，概言之，即需要重新回归具有法学品性的中国法律史，并借此传承传统中国的有益价值。

　　在这个意义上，韩伟的新著《唐代买卖制度研究》或许是一个初步的尝试，虽然所选用的敦煌、吐鲁番契约文书本身已不是新史料，但借助于法学的视角，仍可以进行多方面的探讨。“买卖”是一种古老的交易形式，从西周至当代，赓续不断。它与人们的生活须臾不可分离，我们几乎每时每刻都在进行着这样的活动，那么，买卖中的权利、义务如何分配，买卖的法律结构如何设计，无疑是值得关注的法律问题。但是，很显然，“买卖法”尚未构成中国传统法的一个法律部门，唐代也不存在一部单行法来规范买卖行为，故此，韩伟从法律多元的角度出发，将唐代律令制度中所含的买卖法制，与民间买卖契约中所蕴含的社会规范，统合起来作唐代买卖制度的考察，无疑是一种较为可行和适当的方式。

　　传承传统中国的有益价值

　　自官方律法的角度考察，即需要诉诸于法律条文的社会功能，只要它规范了买卖交易的某一方面，就可以将其归入广义的买卖制度中。事实上，唐代律令这方面的法律条文是极为广泛的，举凡立契、交付、担保，乃至度量衡、互市等等都有诸多规范，在土地方面，还专门设置有“盗卖”、“多重买卖”的禁止性法律条文，可以说为民间的买卖活动搭建了一个基本的法律框架，对这些条文的列举分析，及其内在的逻辑结构解读，《唐代买卖制度研究》一书多有涉及，虽然尚有一些小节未圆之处。

　　值得注意的是，就中国传世“法典”的制定而言，具有一个极为重要的特质，即“非不能也，实不为也”，过去我更多地是从立法的谦抑性方面谈的，即国家立法有意留下一些空白，这是一种立法的“智慧”。但从古代买卖制度的角度看，我们似乎可以看到这一特质的另一层含义：国家律法有意作粗放式的规范，这看起来确实不如现代法律那样精密周全，但它实际是将更多的制度细节留给民间社会去自己设置，从而为社会保留了一定的灵活性。从留存至今数以千万计的买卖契约文书来看，这类民间自发形成的规范确实存在。无论是违约条款、担保责任，还是亲邻先买、画押认证，都是这类民间规范的重要部分；从某种程度上说，正是这些更为具体的买卖制度细节，规范着传统社会日常生活中的买卖行为，从而使传统买卖契约看起来有一种“自己实施和自己履行”的机制。当然，我们亦不应过分夸大民间规范的作用，它与国家律令制度、社会伦理文化一道保障着买卖交易的最终实现。这也是《唐代买卖制度研究》一书对唐代买卖制度作深入考察后提出的具有一定创见性的论述。

　　当然，更大的问题还在于，仅仅形式化地追求中国法律史研究的“法学性”，导致很多现代法学概念或许应更加审慎地利用，如“瑕疵担保”、“违约责任”、“先买权”等，它们是否符合唐代买卖制度的实际，这些现代法学概念与唐代买卖制度的差异何在，传统的买卖制度规范及内在价值又能为当代中国法制提供些什么，这些都还是有待进一步深究的问题。法学要更好地传承中国的价值，必须深入挖掘中国传统法律文化的内在精神及价值取向，更多地体味其微言大义，而不仅仅是拘泥于细枝末节。

　　就此而言，要使法学真正传承中国价值，路漫漫其修远兮，但我们理应保持乐观的态度。赵晓耕