检察日报：准确认定内幕信息形成和公开之时

　　刑法第180条第1款将内幕交易的时间限定在内幕信息尚未公开前，而2012年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)第5条第1款则进一步明确了“内幕信息敏感期”的内涵，即内幕信息自形成至公开的期间。那么，对“内幕信息形成和公开之时”该如何判断呢？

　　内幕信息形成之时的认定。关于内幕信息形成之时的认定一直是争论焦点。《解释》第5条第2款、第3款专门规定了判断标准，并区分了一般情况和特殊情况。一般情况下，由于证券法第67条第2款所列的“重大事件”、第75条规定的“计划”“方案”以及期货交易管理条例第85条第11项规定的“政策”“决定”等属于内幕信息，所以，应将其发生或形成时间认定为内幕信息的形成之时。特殊情况下，由于影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员对其行为所产生的市场影响具有较高的确信度，且该类人员通常是在“重大事件”“计划”“方案”“政策”和“决定”等的发生或形成时间之前就从事相关证券、期货交易，所以，应将其动议、筹划、决策或者执行的初始时间认定为内幕信息的形成之时。

　　但是，仔细分析，却并非如此简单。由于案情的多样化、复杂性，不同案件内幕信息形成之时的认定必然存在差异。而且，信息的形成是一个动态的过程，不同阶段对应不同的时间点，仅凭上述标准仍难以从众多的时间点中确定一个作为内幕信息的形成之时。因此，《解释》第5条第2款、第3款的规定只是适用于具体个案的次生标准，在此之上还应当把握一项基本原则，即“某事实的发生是否表明相关重大事项已经进入实质操作阶段并具有很大的实现可能性”。换句话说，不论是“重大事件”的发生，还是“计划”“方案”“政策”“决定”等的形成，或是上述信息的动议、筹划、决策或者执行，都必须体现出“相关重大事项已经进入实质操作阶段并具有很大的实现可能性”。因为只有这样的信息才会对证券、期货的交易价格产生重大影响，才能据此认定内幕信息的形成。

　　内幕信息公开之时的认定。关于内幕信息公开之时的认定，理论上存在两种不同的标准：“形式公开论”与“实质公开论”。“形式公开论”认为，只要内幕信息依照法定形式予以披露，即认定为内幕信息公开。如证券法第70条规定，依法必须披露的信息，应当在国务院证券监督管理机构指定的媒体发布。内幕信息在中国证监会指定的报刊、网站等媒体发布之时即为内幕信息公开之时。与之相对，“实质公开论”则主张，无需限定内幕信息披露的方式，只要内幕信息被一般投资者广泛知悉和理解，即认定为内幕信息公开。

　　“实质公开论”的实施以存在高度发达的证券市场和高超水平的判断主体为背景，而目前我国证券业显然欠缺上述前提条件。而且，“实质公开论”的判断标准存在一定程度的抽象性，在司法实践中难以操作，更无法用客观证据加以证实，导致内幕信息公开之时的判断具有不确定性。因此，《解释》第5条第4款对刑法意义上的内幕信息公开仅采用了“形式公开论”，即内幕信息的公开，是指内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露。

　　司法实践中，内幕信息公开之时的认定较为容易，只要审查内幕信息在指定的媒体披露的内容和时间，并结合中国证监会出具的认定内幕信息敏感期的“函”作出判断即可。与之相比，内幕信息形成之时的认定则存在一定难度。内幕信息具有多种类型，仅证券法第67条第2款、第75条第2款规定的内幕信息就合计多达20项，难以明确每种类型的形成标准，而且每起案件都有其自身的特点，其中内幕信息的形成过程也会呈现出不同的阶段，基于某起案件归纳的判断规则不一定适用其他案件。因此，司法机关只能在《解释》规定的基础上，判断某事实的发生是否体现出“相关重大事项已经进入实质操作阶段并具有很大的实现可能性”，并据此认定内幕信息的形成之时。

　　(作者单位：上海市人民检察院)