法学专家与员额检察官共同探讨出庭公诉质证策略与方法

　　适应庭审实质化要求彰显公诉质证新动能——法学专家与员额检察官共同探讨出庭公诉质证策略与方法

　　编者按 随着以审判为中心刑事诉讼制度改革的深入推进，对于以庭审实质化为路径实现改革目标提出了明确要求，而庭审实质化强调公诉人与辩护方的当庭质证。作为法庭调查的重要环节，当庭质证是对证据进行质疑、辩驳的过程，其结果影响着证据能力及证明力的判定。那么，公诉人出庭该如何质证，才能发挥其应有作用，充分彰显检察动能与力量？本期专题聚焦“公诉人出庭质证的策略与方法”，敬请关注。庭审实质化场景下如何对口供进行质证

　　庭审实质化主要适用于不认罪案件，包括被告人自始不认罪的案件和认罪后翻供的案件。在实质化的庭审中，公诉人对不认罪的口供(当庭陈述)进行质证是对抗性最高的一个证据调查环节。通过有效地质证来否定口供辩解的真实性，能够为全面的公诉举证扫清最大障碍，推进法庭调查的顺利进行。传统庭审中，口供的质证包括对被告人发问和出示讯问笔录这两个前后相继的环节。而在各地推进庭审实质化试点的过程中，根据最高法《法庭调查规程》第34条第2款规定的精神，讯问笔录通常不再单独出示，两个环节合而为一，对质证的策略性和技巧性提出了更高要求。

　　综观诸多庭审实质化试点案件，法庭调查各环节中口供质证遇到一些问题。主要表现在三个方面：一是有的公诉人按照事件发生的时间顺序、逻辑顺序对被告人全面发问，被告人通常对指控的次要事实予以认可，而对主要犯罪事实否认并辩解，公诉人并没有对其予以否认，至多表达“接下来将通过举证证明口供不实”，由于没有及时揭露其谎言，会导致其后的举证、质证困难重重。二是有的公诉人在被告人翻供的情况下，仅仅简单地讯问其侦查阶段的笔录是否属实，或者是否其本人签字确认，而对具体供认的犯罪事实不再涉及，更不反驳其翻供理由的虚假性。三是有的公诉人担心无力揭露被告人说谎而干脆战术性放弃发问，由此造成控辩双方主导的交叉询问变为辩护律师的单方发问，进而使通过发问构建起一个能够自圆其说的辩护事实体系。

　　出现上述问题的症结是，有的公诉人习惯于传统的无对抗式庭审，缺乏庭审实质化所要求的交叉询问能力。但追根溯源，则在于对不认罪口供的证据价值的认识不足。口供，不仅是证明案件事实的重要证据，在被告人不认罪的情况下，更是辩方提出合理怀疑的重要途径。在庭审实质化这种对抗式的审理结构中，检察机关应当承担排除合理怀疑的证明责任，以及论证被告人的辩解为不合理怀疑的说明义务。从刑事证明角度看，如果公诉人从逻辑、情理的角度有效论证了被告人的辩解不具有合理性，或者有充分、确实的证据揭露其说谎，即能够通过证明口供的虚假性，反过来增强指控证据体系整体的证明效力。

　　在此意义上，通过对被告人的技巧性讯问来有效揭露其谎言，就与法庭举证共同构成了法庭证明过程的两个基本环节，即一破一立，所破者为不实之口供，所立者为真实之证据。在这种思路指导下，公诉人在出庭之前，不仅要设计好举证顺序和举证方式，还要做好充分的口供质证准备。对指控而言，如果被告人认罪，理想的法庭调查模式是先讯问、后举证，通过以认罪口供为中心来快速构建指控证据体系，能够提高法庭调查的效率；如果被告人不认罪，理想的法庭调查模式则转变为先举证、后讯问，通过出示指控证据来建立独立于口供之外的证据体系，并以此作为质证手段，使被告人此后的无罪辩解苍白无力。然而，刑事诉讼法并未根据案件争议大小、被告人是否认罪来确立灵活多样的法庭调查模式，而是统一采取先讯问、后举证的法庭调查模式，造成对不认罪案件的公诉指控明显不利，由此增大了口供质证的难度。对此，应如何加以应对？

　　首先，应做好充分的质证准备，强化对口供真实性的审查，以发现口供的质证点位。这主要包括口供陈述的虚假性表现在哪些方面，认定其虚假性的根据是什么？要解决这两个问题，可以综合运用证据的印证分析与个别分析方法：(1)印证方法的运用。对于被告人所辩解的某个案件情节，如果与某证据相矛盾，而该证据的可靠性又极高，则其辩解很可能不实。运用“可靠性证据”进行检验时，客观性证据的可靠性强于主观性证据，与被告人有共同利益关系的人证的可靠性强于立场相反的人证。(2)个别分析方法的运用。即从经验、逻辑、情理角度分析被告人的辩解是否具有合理性。不仅指普通人的视角，也包括被告人的视角，有时还包括犯罪人的视角，即犯罪手段的基本规律。

　　其次，全面、准确地掌握口供的质证点位之后，如何进行有效的法庭讯问是口供质证的关键环节。主要分为以下两步：

　　第一步：公诉人应根据已梳理出的口供质证要点拟定合理的发问提纲。如果被告人对大部分案件事实都承认，仅对直接影响定性的某个情节予以否定，可以按照案件发生的时间顺序、逻辑顺序拟定发问提纲。但被告人否认的情节才是需要重点发问的情节，因此，当问题转入被告人否认的事实情节时，应将质证点融入问题之中，以质疑、反驳、举证等形式予以表达。如果被告人在庭前全面否认涉案事实，则无须再就前因后果逐一发问，而是直接进行重点发问。

　　第二步：在实施庭审讯问时，要根据不同弹劾手段的特点技巧性地加以运用。如果公诉人是运用讯问笔录、讯问录音录像(真实证据)来质疑当庭陈述(虚假证据)，可以先问侦查人员是否有违法讯问行为、是否认真核对笔录，再宣读与讯问笔录中与当庭陈述不一致问题的内容，或者有针对性地播放讯问录音录像片断，说明其陈述自然、符合记忆规律等来揭示当庭陈述的虚假性。如果公诉人运用客观性证据质疑当庭陈述，那么需要考虑该证据与其他证据之间是否可分，出示该证据是否耗时。一种情况是，这个客观性证据的数量不多，与其他证据(如笔录类证据)的关联性不强，具备单独出示条件的，公诉人可以在被告人说谎之后立即出示。如一起非吸案件中，公诉人讯问其中一名被告人时，被告人否认自己在投资人的交款收据上签字，而该收据上的签名经比对与其常规签名完全相同，那么，公诉人完全可以在其当庭否认签字之时，立即出示该份收据。另一种情况是，如果一个客观性证据与其他证据关联性很难分割，且证明内容较多的，就不适宜全面出示该证据，而是可以口头概括该证据的证明内容，说明将在举证环节全面出示该证据。如交通肇事案发现场的录音录像，可以证明被告人所述的车辆行驶路线、方向、被害人位置等与客观事实不符，但该录音录像又能够全面证明案件事实的发生过程，故应在举证环节全面播放，不宜在口供质证环节出示，以避免庭审讯问过于延迟，影响庭审效率。

　　口供真实性的审查与质证，是一项系统而复杂的公诉办案技能，将在实质化庭审中扮演日益重要的作用。实务界应提高认知，将口供质证纳入公诉培训，有效地提升公诉人的出庭能力，以真正适应庭审实质化的全面需要。

　　启动质证询问这个“法律引擎”

　　质证，是指一门极具实战性和技巧性的艺术。目前，在我国刑事诉讼中，言词证据质证的基本形式就是由公诉方与辩护方进行调查询问。在国外，被称为交叉询问，又称交互诘问，是指控辩双方对提供言词证据的人当庭进行主询问、反询问、再主询问、再反询问的诉讼活动。交叉询问被证据法大师威格摩尔誉为“迄今为止为发现真相而发明的最伟大的法律引擎”。尽管调查询问与交叉询问并不完全相同，但是，询问的引擎作用是具有相当性的，那么，在法庭上如何使用好这个“引擎”？笔者总结出“两大原则、五大策略”。

　　两大原则。一是强化立场，展示证据，建立场景，构建事实，以说服法官。在以审判为中心诉讼制度的背景下之下，单纯宣读书面笔录的模式将逐步被质证询问所代替，质证询问的过程就是出示证据、展示证据的过程。质证询问的过程，最终目的是为了强化己方的观点，建立有利于己方的事实和场景，从而说服法官。二是揭示矛盾、暴露矛盾、削弱可信度。质证询问的目的是为了要揭示和暴露被问话者的矛盾之处，削弱其证言的可信度。比如，在蔡某破坏生产经营案中，被告人基于报复砍毁邻居家的葡萄林。庭审中，辩护人申请一位证人出庭作证，称案发时看到被告人在家门口做家务，没有作案时间。公诉人在反询问时，通过连续多个问题追问证人被告人当时穿的什么样式、颜色的衣服。

　　对话内容如下：

　　问：你跟蔡某是什么关系？

　　答：隔壁邻居。

　　问：你刚才在接受辩护人询问时说被告人案发当天在家做家务，那你看到他做什么家务活？

　　答：就是家里的一些杂活。

　　问：是屋里还是屋外的杂活？

　　答：都有。

　　问：你经常去他家串门吗？

　　答：不怎么经常。

　　问：你那天都在干啥？

　　答：我也是在家里忙家务活。

　　问：那你怎么知道他一天都在屋里屋外干家务活，特别是屋里你怎么知道的？

　　答：嗯，这个嘛，这个……，是隔壁邻居嘛。

　　问：你看到他当时穿什么颜色的衣服？

　　答：白色吧。

　　问：是衬衫还是外套？还是其他什么样式？

　　答：应该是衬衫吧。

　　通过上述反询问，证人的回答暴露出两个矛盾：(1)作为邻居看到被告人一天时间一直在干家务活而没有外出，不合常理；(2)本案案发时间在4月份，4月份的当地气候不可能穿衬衫，证人说的衣服特征与案发时的季节和气候明显矛盾。通过这样的矛盾揭示，证言的可信度就降低了，证明力也自然减弱。

　　五大策略。具体如下：

　　1.宏观有层次，微观破常规。庭前要对发问进行规划和设计，制作询问提纲。首先，提纲在宏观上要有层次性。问题设计层次分明，防止偏离焦点，离题跑题。比如在刘某盗窃案中，被告人声称受到刑讯逼供，辩方申请侦查人员出庭作证，公诉人则拟从以下层次进行发问：一是抓获被告人的具体经过；二是讯问的过程中有无刑讯逼供。其次，在每一个层次之下要精心设计一系列微观问题，微观问题的逻辑顺序要打破常规，“形散而神不散”。因为按照常规逻辑发问时，对方证人能够轻而易举地知道发问者的意图。如第二层次下的微观问题设计如果按照常规逻辑设计，就是“你有无刑讯逼供？”“你刑讯逼供的时间、地点？”“你是如何刑讯逼供的？”当你问第一个问题的时候，被询问者回答说“我没有刑讯逼供”，那接下来的询问根本无法进行下去。

　　2.避免单刀直入，运用“跳跃式发问”。反询问时，要将发问意图暂时隐蔽起来，通过“跳跃式发问”迂回包抄，让被询问者不经意间暴露出矛盾，从而实现询问目的。例如，在高某贩卖毒品案中，被告人高某让华某(另案处理)把毒品送到楼下给购毒者孙某。华某否认明知送给孙某的是毒品。如果直接问华某：“你送去的东西是毒品吗？”他一定会回答“我不知道”。正确的做法应当是进行跳跃式发问。对话内容如下：

　　问：你和高某什么关系？

　　答：朋友，挺要好的朋友。

　　问：你何时下楼？(没有再接着问人物关系，而是跳跃到问时间)

　　答：夜里12点左右。

　　问：你从楼下人手里带多少钱上来？(又跳跃到问钱)

　　答：我没数，估计两三千元吧。

　　问：你和孙某认识吗？(没有接着问交易款，而是再跳回到人物关系)

　　答：不认识，以前没见过。

　　问：你给了楼下这个人什么东西？(再跳跃到交易过程)

　　答：就一个香烟盒。

　　问：什么牌子的香烟盒？

　　答：红南京

　　问：你刚才说拿了两三千元，然后钱怎么处理了？(再跳回到交易款)

　　答：上楼就给高某了。

　　问：你刚才说的香烟盒里面有什么？(再跳回到香烟盒)

　　答：我没看，香烟盒就装香烟的，应该就是香烟吧。

　　问：你吸毒吗？

　　答：吸过(因为有尿检报告，他无法否认)。

　　这种跳跃式发问，让被询问人无法判断询问人的真实意图，毫无防备而说出真实的话。上述问答显示脉络为：华某替好友高某将一盒普通香烟拿给楼下的孙某，却收了3000元费用。这并不符合惯常情形，显示出破绽。

　　3.设置封闭问题，避免开放发问。一问一答，一个问题只包含一个事实，要让被问话人习惯于回答“是”或者“不是”，问题设计要具体，避免宏观或宽泛的问题。

　　4.冷静看待翻证。面对证人当庭翻证，如果通过几个问题的追问无法让其“改口”，就不宜再纠缠。庭审询问的重点不是要让证人回到最初的证言，而是展示翻证的原因和理由，并揭示这种原因和理由是否符合常理。

　　5.理性把握节奏，必要小结。如果通过询问获得一项前后矛盾的证言，谎言已不攻自破，此时要“见好就收”。例如，前述高某贩卖毒品案，公诉人通过连续“跳跃式”发问，从华某回答的内容中已经可以推定其明知是毒品，此时就应该停止发问，不宜再追问。正确的做法是询问结束时向合议庭进行小结，并在后面法庭辩论中进一步论述和阐明。

　　做好庭前准备 实现有效质证

　　以审判为中心的刑事诉讼制度改革方兴未艾，庭审实质化是其重要内容。庭审活动主要是围绕着公诉人的指控、举证而展开。在庭审实质化的背景下，公诉人如何有效举证质证、讯问询问，顺利完成指控任务，是公诉工作的重点。笔者认为，应做好以下几方面工作：

　　做好庭前准备，发挥庭前会议功能。主要包括：

　　1.加强证据审查，补正瑕疵证据，排除非法证据，完善证据体系。庭审指控作用的发挥，庭审效果的保证，无捷径可走，其秘诀在于准备、准备、再准备。作为公诉人必须全面熟悉案件事实，仔细审查证据。瑕疵证据就是瑕疵证据，非法证据就是非法证据，一个再出色的公诉人，也无法改变上述事实。因此，该做的工作必须做在前面，该补充的证据应及时补充，瑕疵证据应及时补正，非法证据应当坚决排除，唯有如此才能避免庭审中陷入被动。

　　2.发挥庭前会议作用，了解辩方意见，整理争点，有针对性地拟定举证提纲。庭前会议作为审判的准备程序，其目的在于通过准备贯彻集中审理的要求。因此，法院需于准备阶段事前确定证据调查的范围，处理可能导致庭审中断的事项。庭前会议中，公诉人可以听取辩方对案件事实及证据的意见，了解争点是涉及定罪还是量刑，辩方对哪些证据存在异议，对异议证据的哪方面有不同意见，从而有效整理争点。在此基础上，拟定全面的举证提纲，有针对性地编排举证的重点，确定提出证据的顺序、方法。

　　区分证据资料与证据方法，改变通篇宣读案卷的举证习惯。证据资料是指所有可能与待证事实直接或间接相关的资讯内容或素材，而证据方法是调查证据资料并证明待证事实的手段。不同的证据有着不同的证据方法，如文书可以宣读的方式在审判日期进行调查，物证可以人的感官知觉感知，如眼看、耳听、鼻闻、手触等方式调查，鉴定则是听取有专门知识人才能察觉、判断的内容，而证人是由其讲述看到、听到或以其他感官感知到的事实。

　　从以审判为中心诉讼制度构建，推进庭审实质化的角度，单一宣读证据的证据调查方式应当予以扬弃。这是不区分证据资料与证据方法的结果。公诉人应针对不同的证据，采取不同的举证方式——物证应予展示、视听资料应予播放、电子数据通过电脑、多媒体展现，推动证人、鉴定人、有专门知识的人、侦查人员出庭作证。

　　加强控辩协作，推进对抗实质化。庭审实质化，证据调查的实质化，离不开律师的参与，对抗实质化是庭审实质化的重要内容。作为公诉人，应加强控辩协作，推进对抗实质化。

　　1.为保障辩方的有效质证，可事前给予辩方证据目录或简要的举证提纲。实践中，公诉人一般会制作举证提纲，在开庭前一般也会提交给法庭，辩护律师能否看到，不得而知。同时，公诉人往往根据自己对证据的编排进行举证。涉及多事实、多证据的案件，辩护律师就难以跟上举证节奏，可能会影响辩方对证据的有效质证。为此，公诉人可事前给予辩护人证据目录或简要的举证提纲。

　　2.以关联性、必要性、可能性为基准理性对待辩方请求调取证据及证人、鉴定人出庭的申请。

　　控辩双方是对抗关系，但这种对抗并不意味着控方应对辩方所有的申请表示反对，应综合考虑辩方申请调取的证据是否与本案有关联、证据的证明价值、调查可能性、经济性作出判断，即以关联性、必要性、可能性作为基准。如果确有调取证据或传唤证人出庭必要的，应当建议法庭准许。

　　3.加强控辩沟通，了解辩方掌握的证据情况，防范证据突袭。根据相关司法解释，辩方当庭提交证据并不当然面临“证据失权”的后果，如果法官允许辩方提交，公诉人难免陷入被动。对此，庭前应加强控辩沟通，及时了解辩方掌握证据的情况。

　　公诉人出庭质证需要艺术表达

　　庭审实质化要求检察官出庭以言词方式对证据进行当庭质证。出庭的表现将对庭审的结果将产生实质性的影响，从而倒逼公诉人更加审慎地审查、更加充分地准备，既要及时回应针对证据的质疑，更要确保指控证据能够经得住庭审的考验。

　　1.出庭的根埋在证据的土壤里。如果说出庭是一棵大树的话，那它的根系就埋在证据的土壤里，土质的贫瘠肥沃直接决定了树的生长状况。将根系向下扎得深一点，正是向上生长的基本法则。捕诉一体就是让公诉人在证据的土壤里扎得更深的制度，从侦查初期就开始审查证据，从捕到诉持续跟进一个案件。办案责任将贯穿于整个刑事诉讼的始终，不再是各管一段的阶段性视角而导致的短期行为。借助整合两种审查，逮捕审查向后延伸，起诉审查向前延伸，审查工作成为获取证据认知的持续链条。而审查实质化正是出庭实质化的根基。

　　审查的实质化也意味着必然会发现一些侦查中的问题，并通过完善证据意见或不捕、不诉的方式体现出来。这也是将以审判为中心的证据标准向侦查前段传递的结果，通过导正以往的侦查惯性，将侦查引入更加合法、规范的轨道上来，形成“审查-引导-反馈-规范”的良性循环。这不是简单的传导压力，而是一种建设性的引导和方向性的指引。通过审查引导侦查，也将对证据土壤产生改良效应，使得出庭的基础更加厚实，通过将证据养分融会贯通，出庭指控的大树才能枝繁叶茂。

　　2.出庭的功夫，在平时。台上一分钟，台下十年功，往往真功夫就藏在那些看不见的地方。出庭是一种体验性的知识，出庭能力的培养有赖于科学的制度设置。2017年7月，北京市人民检察院上线了一套集出庭信息采集发布、出庭观摩预约、出庭情况网上点评、出庭问题和经验汇总、出庭经验值排名、出庭大数据分析、优公评选分值参考等功能于一体的刑事公诉出庭能力培养平台，通过大数据的方式颠覆了传统的出庭能力培养模式，通过自组织的信息发布、观摩预约、经验分享方式，极大地降低了组织观摩庭以及旁听预约的组织成本和信息交互成本，更重要的是将竞争意识和分享精神注入其中。出庭能力培养平台，在出庭经验分享、能力提升、规范化建设、人才储备、业务评比等方面发挥了基础性作用。

　　3.抬起头来说话，正义才被看见。试想诉讼实践中，如果公诉人闷头念稿，宣读完起诉书，再照着讯问提纲进行法庭讯问，然后念证据摘要，继而宣读公诉意见书，需要第二轮答辩的时候，翻找答辩提纲后再宣读相应内容，整个庭审都不抬头。这样效果会好吗？公诉人变得离开稿子就不自信，越是大的庭审，越是须臾不能离开庭前准备的脚本，导致出庭能力的弱化。因此，出庭实质化应当从即席发言开始。即席表达的好处就在于你是耳目全开的，不仅传达你的尊重和自信，更可以抓住重点、即时反馈，并与诉讼参与人进行眼神交流，这是书面宣读无法实现的。而且现场即席表达往往可以产生特别视角和逻辑，让人耳目一新。现场即时反应，无法预判、预演，长期的积累在那一刻激发，产生了一个火花，就像是灵光一现，无法复制。立足那些既定的书面准备，以扎实的庭审准备，自信地娓娓道来，必然能够让法庭信服，让观众折服，在那一刹那，正义就被看见了。

　　当然，出庭质证也不仅仅是说话的艺术，而是综合的艺术，更是表达、准备、沟通、心理调适等综合能力的检验。