近年来，权力寻租行为已经走出在职国家工作人员的圈子延伸到更广的范围，离职的国家工作人员及其近亲属和关系密切的人仍然能够利用离职国家工作人员在职时的影响力，通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益，这种用他人之权来寻租获得非法收入的情况呈现出多发之势。显然现实生活中只要存在利益诱惑就并非古语所云“人走茶凉”，一些离职领导人员的部下同事都还在重要岗位，其权力触角可及于许多利益相关领域，褪去“国家工作人员”的外衣走向法律规制的真空地带，于是可以更加肆无忌惮地进行钱权交易。依据原《刑法》，无论是一般受贿还是斡旋受贿的规定都对此无能为力，急需修改，以打击犯罪。

　　《刑法修正案(七)》明确规定：离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件为请托人谋取利益的，依受贿罪定罪处罚。

　　上述的修订既是适应反腐败斗争新形势、推进反腐倡廉建设的客观需要，又是我国作为《联合国反腐败公约》的缔约国，积极履行条约义务的表现。对于严密刑事法网、惩治贿赂犯罪具有积极作用。

　　离职人员及其关系密切人的行为是否构成受贿罪需要考察具体犯罪构成要件，笔者在此进行评析，以期对实践工作有所裨益。

　　主体要件

　　为了适应反腐败斗争发展的现实需要，《刑法修正案(七)》第十三条及时拓展了斡旋受贿的主体范围，明确将离职人员纳入法律管辖范围之内，加大了对受贿犯罪的惩处力度。按照本条规定，斡旋受贿的主体包括：离职的国家工作人员、离职的国家工作人员的近亲属、与离职的国家工作人员关系密切的人。这一规定不仅突破了在非共同犯罪的情况下受贿罪的主体只能是国家工作人员的传统理论，而且解决了离职的国家工作人员利用原职权或者地位形成的便利条件收受他人财物难以构成受贿罪的现实困境。

　　我们需要在实践中准确把握立法目的，领会立法本意，把握斡旋受贿中与离职人员有关主体的范围：一是离职的国家工作人员，即该人员原来具有国家工作人员的身份而行为当时已经失去了该特殊身份，包括已经离退休的人员，辞职、辞退的人员。二是离职的国家工作人员的近亲属，即《刑事诉讼法》第82条规定的近亲属包括：夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。三是与离职的国家工作人员关系密切的人，法律条文本身并没有界定“关系密切的人”的内涵与外延，而“关系”属于价值判断和主观认定的范畴，在无客观标准情况下实务部门的操作就遇到困难，势必导致司法实践中出现争议。是否可以依据2007年“两高”出台的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中“特定关系人”的范围来界定，即包括与国家工作人员有近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系的人。笔者认为参照这一解释范围过窄不能体现立法的原意，立法之所以用“关系密切”这一没有具体指向的词汇来规制，就像通常被我们称之为口袋罪的“非法经营罪”如出一辙，“关系密切”本身就是一个“口袋”，张开“大口”随时准备将实践中出现的立法者无法预测或者无法一一列举的行为全部打包，充分说明立法者严惩此类犯罪分子的目的。笔者认为“关系密切的人”至少可以包括以下几类：基于血缘产生的关系，即除了“近亲属”之外的其他亲属；基于学习、工作产生的关系，如同学、师生、校友、同事关系；基于地缘产生的关系，如同乡；基于感情产生的关系，如朋友、恋人、情人关系；基于利益产生的关系，如客户、共同投资人、合同、债权债务关系；在任何情况下相识并产生互相信任、互相借助的其他关系。凡是与离职的国家工作人员基于上述关系而进行斡旋受贿的行为人，都属于“关系密切的人”。

　　主观要件

　　从最基本的方面来讲，行为人所持的心理态度是故意，且属于直接故意，即明知自己的行为必然产生危害社会的后果却希望这种结果发生。

　　此外，需要行为人有为请托人谋取利益的目的。在实践中需要注意的是构成行贿罪需要以谋取不正当利益为目的，而构成受贿罪只需有为他人谋取利益的目的，所谋之利益正当或者不正当在所不论。法律对受贿人的要求相对严格，这是对其手中所掌握权力进行制约的要求，所以只要本着为他人谋利行事就符合受贿罪的主观要件。

　　客观要件

　　本罪的客观要件是利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件为请托人谋取利益，在实践中较难理解的是“利用职权或者地位形成的便利”，对此可以参照《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》来理解：受贿罪中“利用职务上的便利”，是指利用职权或者与职务有关的便利条件。

　　“职权”是指本人职务范围内的权力。“与职务有关”是指虽然不是直接利用职权，但利用了本人的职权或地位形成的便利条件。此外，根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，受贿罪规定的“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。

　　“利用职务上的便利”和“利用职权或者地位形成的便利”之间有区别：一是前者倾向于直接利用自己或者下属手中的职权形成的便利，后者则是与具体的职权没有直接关系，但是存在间接关系或者抽象关系的一种无形的影响力；二是从外部来看，对前者违法犯罪行为与职权之间联系的判断更直观、明了、容易察觉，而对后者的违法犯罪行为与职权之间从外表上看通常难以建立直接和直观的联系，更难以察觉；三是前者是一种对自己手中的权力或者自己可控权力的寻租行为，其危害范围有一定的限制，而后者是一种交叉的权力寻租行为，其危害范围超出了自身的职权扩展到更大的领域，危害性也就较前者更大。

　　进一步分析“利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件”在现实生活中进行判断存在难度，在此笔者对常见的可以形成“便利条件”的情况进行总结：因曾经掌握职权时对下属、同事、师生、朋友等提供过帮助而形成的影响；因曾经掌握职权或者处于优势地位所把握的权力资源、人脉关系对现在的国家工作人员产生抽象影响；因曾经掌握职权时形成利害关系而对现在的国家工作人员产生影响，如共同的违法犯罪、掌握有对方的犯罪证据等；因曾经掌握职权时形成了利益共同体而对现在的国家工作人员产生影响，如合作投资、借贷关系等。

　　诚然，在实践中的情况会千变万化，可能是各种不同关系的交叉和综合，需要相关人员在实务工作中认真调查和甄别，才能做到疏而不漏。

　　此外，在分析离职人员及其相关人员的斡旋受贿行为时不免要追问与其对合的行贿行为是否构成犯罪？如果构成犯罪，以何罪论处？

　　问题在实践中存在争议。有观点认为不构成犯罪，理由是法无明文规定不为罪，在刑法修正案中并没有对第388条设置与斡旋受贿对应的行贿犯罪；而且行贿罪中行贿的对象是国家工作人员，显然在离职人员、近亲属、关系密切的人均不具有国家工作人员身份的情况下，请托人不能构成行贿罪，除非法律做出扩大解释。笔者认为，这种观点是对法律条文字面意义的理解具有表面合理性，但是并未体现法律的本质要求。

　　行贿罪是为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。笔者认为，该罪的构成要件简单易于扩展，在《刑法修正案(七)》出台之前，请托人为谋取不正当利益给予国家工作人员财物，通过其职权或者地位形成的便利条件影响其他国家工作人员职务行为的，可以行贿罪追究刑事责任。在请托人同样为谋取不正当利益给予离职国家工作人员以财物，并通过该离职人员原职权或者地位形成的便利条件实施影响其他国家工作人员职务行为的，从犯罪构成上分析也符合行贿罪的要件。请托人为一般主体，主观方面表现为谋取不正当利益，采取的客观手段是用财物收买曾经拥有职权、地位且形成现实便利条件的人，并通过这种便利条件影响现在国家工作人员职务行为，侵害的客体是国家机关的正常活动和职务行为的廉洁性。通过分析可以清晰地看出该请托人的行为完全符合行贿罪的特征，因此，与离职人员斡旋受贿行为相应的行为应当按照行贿罪处理。(作者刘敬新为中国政法大学刑法学博士）