光大证券内幕交易应移送司法 不得以行政处罚代替

　　本报记者张维

　　对话嘉宾

　　施天涛 清华大学法学院副院长

　　彭 冰 北京大学金融法研究中心副主任

　　吕随启 北京大学经济学院金融系副主任

　　王 鑫 北京中闻律师事务所律师

　　近日，中国证监会对光大证券内幕交易开出5.2亿元罚单，并对4位相关责任人分别处以60万元罚款并终身禁入证券市场的处罚。但这一堪称“中国证券史上最重的处罚”，并未将“光大乌龙指事件”引致的民间怒火完全扑灭。

　　广州一股民已起诉光大证券股份有限公司和上海证券交易所，要求法院判令两者共同赔偿损失7万元。而“认罚能否免刑责”，也成为光大证券另一个待解的疑问。

　　不得以行政处罚代替移送司法

　　记者：在证监会处理光大证券内幕交易案后，迄今未见案件移交司法机关处理。行政处罚能否替代刑事责任追究？

　　施天涛：证监会的行政处罚还是相当严厉的。尽管如此，从追究法律责任来看，并不意味着光大证券事件就此了结。内幕交易的法律责任除了行政处罚外，还有民事责任和刑事责任，彼此不可相互替代。就刑事责任而言，光大证券事件确实是我国证券市场上发生的一件影响很大的恶劣事件，是否涉及犯罪，尚需立案调查是否存在犯罪事实。但有一点是明确的，即如果存在犯罪行为，追究刑事责任的途径是通畅的，不存在任何障碍。

　　彭冰：行政处罚当然不能替代刑事责任。虽然行政处罚和刑事责任都是公权力对具有社会危害性的违法行为的评价和责任追究，但两者严重程度不同，对违法行为的评价也有异。

　　吕随启：无论处罚多么严厉，实际上依然是行政处罚凌驾于司法之上，还不是真正意义上的依法监管。在行政处罚居主导地位的前提下，当事人有太多的寻租空间可以大事化小，而投资者作为受害人，如果没有监管层和交易所的配合，就连法院立案都是一句空话。

　　属于“情节特别严重”应当移送

　　记者：光大行为已被定性为内幕交易，那么该行为是否构成犯罪？

　　彭冰：光大内幕交易行为是否构成犯罪，需要经过审判才能确定。刑法第180条对内幕交易有明确规定。此外，按照《最高人民检察院公安部关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》，买入或者卖出证券，或者泄露内幕信息使他人买入或者卖出证券，成交额累计在五十万元以上的；买入或者卖出期货合约，或者泄露内幕信息使他人买入或者卖出期货合约，占用保证金数额累计在三十万元以上的；获利或者避免损失数额累计在十五万元以上的，都应予追诉。

　　按照目前中国证监会认定的光大内幕交易行为，其两项交易获利和避损合计8721万元，远远超过各项定量指标，符合追诉标准。而且属于“情节特别严重”(获利或者避免损失数额在七十五万元以上的)。因此，应当移送。

　　在这里，证监会不予移送的唯一可能成立的理由是相关司法解释中的“交易具有其他正当理由或者正当信息来源的”，但在这种情况下，则根本就不能认定光大证券构成内幕交易。证监会一方面认定内幕交易，并要给予行政处罚，另一方面又要以其交易有正当理由而不予移送，是很荒谬的。

　　吕随启：证监会的处罚决定已经明确定性，尽管是否构成犯罪一目了然，但是最终认定却要由司法部门裁决，而且其中仍然有许多值得探讨的因素。

　　光大证券有人在第一时间的表态说“有人走了光大证券的自营通道”。应该细究的是，谁走了光大证券的自营通道？是别人偷着走的还是光大证券让别人走的？券商的自营通道是否可以借给其他人走？借给别人走是友情免费的还是共赢收费的？如果是共赢收费的，所涉及的资金是什么性质？如果是境内资金所为，无疑是合谋操纵市场的内幕交易；如果涉及境外资金，那性质就更加严重，无疑需要承担更重的刑事责任。

　　监管层应当把相关问题给市场披露清楚。但现在看来，监管层做的是不够彻底的。尤其是在调查过程中发生更改交易数据记录的事情，所涉及的当事人实际上有销毁和转移证据之嫌，却没有人因此被追责。只要深究下去就会发现，对于证监会的处理，只有“从速”的说法勉强成立，“从严从重”的赞扬恐怕比较牵强。如果从严的话，上述疑问不应该回避不谈；如果从重的话，不应该只有行政处罚而不建议追究刑事责任；目前的所谓“上限处罚”恰恰是留有余地的“从轻处罚”最好障眼法。

　　追究刑责才是真正的依法监管

　　记者：追究或者不追究乌龙指事件的刑事责任，将带来哪些影响？

　　彭冰：理论上不会造成太大影响，按照国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》规定，任何单位和个人对行政执法机关违反本规定，应当向公安机关移送涉嫌犯罪案件而不移送的，有权向人民检察院、监察机关或者上级行政执法机关举报。

　　吕随启：追究刑事责任，才能真正上升到依法监管的高度，真正体现铁腕治市的态度和规范市场，恢复投资者对于监管层有法必依、违法必究的信心。

　　证券法未规定可直接适用刑法

　　记者：有观点认为，2005年证券法未规定内幕交易的刑事责任，是上述责任人未被移送司法机关处理的原因。这种分析站得住脚吗？证券法虽然没有规定，难道不能适用刑法吗？

　　施天涛：刑法的规定当然可以直接适用。对内幕交易是否提起刑事诉讼，也并不必然依赖于证监会是否移送。如果确实涉嫌刑事犯罪，有关检察机关可以依据我国刑法关于内幕交易犯罪的规定直接提起刑事诉讼。

　　彭冰：证券法第231条明确规定，违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任，因此，证券法不再在具体条款中规定刑事责任，而是需要到刑法及其修正案中去寻找。

　　吕随启：相关问题确实值得认真探讨，须即时填补法律空白，为监管提供更强有力的法律依据。

　　王鑫：证券法第73条将内幕交易主体分为“内幕信息知情人”和“非法获取内幕信息的人”两类，处罚则是对内幕交易者采取警告、没收非法所得、罚款以及市场禁入等。相比操纵市场而言，其处罚避开了刑事责任。但光大证券这次内幕交易比任何操纵市场的后果都要严重，光有行政处罚而不承担刑事责任，很难杜绝今后类似事件再次发生。

　　故应尽快修改证券法，对于造成严重后果的内幕交易者追究其刑事责任。法律有一定的滞后性，对于新出现的问题，如何适当地修改、解释或增补现行法律以适应社会发展是必要的。