鲁迅和朱安的“包办婚姻”不是合法的吗？

　　——兼答《鲁迅和许广平犯有“通奸”罪吗？》

　　民国法律一直承认鲁迅和朱安的合法夫妻关系

　　笔者在《回到历史语境审视鲁迅和许广平的关系——兼与张耀杰先生商榷》(以下简称《回到历史语境》)一文中从民国法律的角度指出鲁迅并没有像张耀杰所批评的那样犯了“重婚罪”，他和许广平在法律意义上仅是“同居”关系。而周楠本在《鲁迅和许广平犯有“通奸”罪吗？》一文中却对笔者的上述观点进行了否定：

　　该论却根本不顾婚姻自主的法律规定，竟认定鲁迅与朱安的封建包办婚姻为合法婚姻，而鲁迅与许广平的自由恋爱结合的事实婚姻只能算作“通奸”性质的非法同居。

　　笔者在《回到历史语境》一文中已经引用李秀清和梁慧星两位法律界学者的文章明确指出在1931年5月《中华民国民法·亲属编》正式颁布施行之前法院审理关于婚姻的案件时部分采用的是《大清民律草案》和《民国民律草案》。我们不妨再来看看另一位法学界的学者关于民国审理婚姻案件的相关论述：

　　在政治紊乱的民国初年，立法机关很少在实际意义上存在，更遑论有效地发挥作用，惟有“司法机关比较特殊，从上到下的联系相当紧密，直接受到政潮的影响很小”。所以，尽管民初法律冲突的处理在立法上不能有效地进行，仍可依赖于司法机制。民国之初，大理院为全国最高审判机关，“院长有权对于统一解释法令作出必应的处置”。于是，大理院因法律解释之责首当其冲地面对实际社会生活中发生的法律冲突问题。(汪雄涛《民国初年法律冲突中的定婚问题——以大理院解释例为素材的考察》，雅典学园)

　　参照这段论述可以得出如下结论(1)民国司法机关直接受到政潮的影响很小，这一点可以解释为何鲁迅在1927年10月于上海和许广平同居，他们虽然居住在上海，脱离了北洋军阀政府的管辖，甚至在北洋军阀政府垮台之后，和1927年南京国民政府成立之后，仍然要受到此时民国法院依然在审判时使用的《大清民律草案》和《民国民律草案》的约束。(2)大理院对当时审判中遇到的法律问题的解释具有权威性，而这些法律解释也对于审视鲁迅的婚姻具有参考价值。

　　汪文还引述了大理院关于“婚约”的相关解释：

　　仅就律文观之，婚书和聘财具有法律约束力，不得辄悔；律文并未明言凡结婚者须先定婚。然而，结婚在儒家礼义中须遵循“六礼”始能算完备，至少必须有“父母之命，媒妁之言”，否则便“名不正，言不顺”。而“父母之命”和“媒妁之言”就是定婚的核心内容，其最基本的表现形式就是婚书和聘财。

　　应该说，在民国以前，关于婚约的问题并无疑义。惟民国以后，西风东渐，婚约似乎成了“不合时宜”的产物。……统字第1357号解释例中，大理院复司法部有关结婚法律：婚姻须先有定婚契约(但以妾改正为妻者不在此限)，定婚以交换婚书或依礼交纳聘财为要件，但婚书与聘财并不拘形式及种类。这除了对婚约的法律地位予以明确外，还赋予相关婚俗以广泛的生存空间和法律效力。

　　按照大理院统字第1357号解释例，鲁迅和朱安的包办婚姻显然符合这一规定，因此虽然他们在1906年结婚，但是到了民国，参照民国当时仍然使用的《大清民律草案》和《民国民律草案》依然是合法的。同样的道理，在《民法·亲属编》正式施行以前通过订立婚约、交换婚书、缴纳聘财等方式结婚的夫妻也都是合法的，并被《民法·亲属编》所认可。需要指出的是，到1931年5月《中华民国民法·亲属编》正式颁布之后，鲁迅和朱安始终没有采取法律手段正式解除婚姻关系，所以他们的婚姻关系在法律上依然是存在的，并且也受到法律的保护。

　　关于鲁迅和许广平的自由恋爱是否合法的问题，我们再来看一下1931年5月《民法·亲属编》正式颁布施行之后鲁迅(周树人)和朱安的婚姻。需要强调的是，本文仅从民国法律角度看鲁迅的婚姻问题，并不涉及其他层面。

　　按照《中华民国民法》，朱安作为鲁迅(周树人)的法律认可的配偶享有第一继承权，这也是许广平在1937年运作通过商务印书馆出版《鲁迅全集》时请朱安撰写授权书的原因，否则，商务印书馆就不会不认可认许广平的授权书，许广平也不用再劳动朱安了。可见，不仅商务印书馆，而且许广平本人也是认可朱安是鲁迅(周树人)的合法配偶这一法律地位的。

　　总之，朱安和鲁迅(周树人)的婚姻关系一直都是当时法律所认可的有效的、合法的婚姻，而鲁迅和许广平的同居关系在1931年《中华民国民法·亲属编》正式颁布之后并不被该法认可为合法的夫妻关系。

　　鲁迅没有犯民国《刑法》中的“通奸罪”

　　周楠本还在文章中说：

　　该文质疑重婚论并不是替鲁迅辩诬，而是为了给鲁迅加上另一个更令人恶心的罪名，就是：“与人通奸。”

　　关于《中华民国民法》中“重婚”和“通奸”两个词的定义，我们不妨看看法律界学者蒋贤平在《论南京国民政府1930年离婚法》(近代中国研究)一文中对《中华民国民法·亲属编》中“重婚”和“与人通奸”的概念的辨析：

　　1.重婚。指有配偶而重为婚姻，或同时与二人以上结婚。这里的结婚以完成结婚仪式而不以发生性关系为确认要件，因此，不同于通奸。

　　2.与人通奸。所谓通奸，是指与配偶之外的异性任意发生性关系。新离婚法规定，不论夫或妻，如与配偶之外的第三人发生性关系，他方均可以此为离婚理由。

　　笔者据此指出按照《中华民国民法·亲属编》鲁迅和许广平同居在法律上并没有“重婚”，而朱安作为无责方拥有提出离婚的权利，可以以“与人通奸者”等理由要求离婚。

　　需要指出的是，《中华民国民法·亲属编》对于离婚权的行使有一个时间规定，蒋贤平在该文中也对此作了详细阐释：

　　新离婚法规定，有离婚请求权的一方对于他方重婚及通奸“知悉后已逾六个月，或自其情事发生后已逾五年”；意图杀害及被处刑“知悉后已逾一年，或自其情事发生后已逾五年”不得请求离婚。6个月和1年的期间，自知悉时起算。

　　周楠本引用的是1935年修订的民国《刑法》，该法第二百三十八条规定：“有配偶而与人通奸者，处一年以下有期徒刑。其相奸者亦同。”而鲁迅与许广平在1927年同居，应当采用1928年7月颁布的那部《刑法》。该法对于“通奸罪”有如下规定：

　　有夫之妇与人通奸者，处二年以下有期徒刑，其相奸者，亦同。

　　可见，该法仅对已婚女性犯“通奸罪”做出了处罚，并没有对男性犯“通奸罪”做出处罚。换句话说就是，1928年颁布的民国《刑法》中仅有针对已婚女性的“通奸罪”这一罪名，并没有针对男性的“通奸罪”这一罪名。此外，对于许广平这样的未婚女性来说，也根本没有“通奸罪”这一罪名。

　　即使以周楠本引用的这部在1928年《刑法》基础上修订后颁布的《刑法》来论，从法律时效的角度来说，鲁迅与许广平同居从1927年算起也已经8年了，这部《刑法》也无法以“与人通奸”的罪名来判处鲁迅和许广平了，因为此时已经超出了朱安所拥有的5年的起诉时效，更何况朱安本来就放弃了起诉鲁迅的权利。

　　笔者认为，进一步探究鲁迅的婚恋对鲁迅的思想和创作的影响是鲁迅研究的正路，而纠缠于鲁迅的婚姻是否合法、鲁迅是否犯了“重婚罪”、“通奸罪”以及类似的一些问题，这些都可以说是没有多大意义的，都是鲁迅研究的“末路”。在此也希望那些拿鲁迅婚姻问题攻击鲁迅、粉饰鲁迅的人都别再折腾鲁迅了！　

　　-葛涛