立法出招应对“杀熟”搭售等套路

　　立法出招应对“杀熟”搭售等套路

　　禁止电子商务经营者以任何形式搭售商品和服务,如果向消费者推荐商品和服务,应当以显著方式进行,且不能以默认打勾的方式推荐商品和服务,以尊重消费者的知情权、选择权和公平交易权。

　　□　本报记者　　蒲晓磊

　　不久前,北京华讯律师事务所主任张韬通过旅游APP购买机票后,发现最后扣款的数额比显示的数额要多。在仔细查看账单后,发现自己被“套路”了——没有看到隐藏在订票信息下的预选保险框。

　　从诸多新闻媒体的报道中不难发现,张韬的经历并非个例,尽管这种行业的“潜规则”多次被舆论质疑,但仍然大行其道。

　　对于这类情形,近日提请十三届全国人大常委会第三次会议审议的电子商务法草案三审稿明确表态说不。草案三审稿规定,电子商务经营者搭售商品或者服务,应当以显著方式提请消费者注意,不得将搭售商品或者服务作为默认同意的选项。

　　多位专家近日在接受《法制日报》记者采访时认为,电子商务立法是在我国现有的消费者权益保护体系的基础上,针对电子商务的特性作出相应的调整和保护,通过与消费者权益保护法等法律、相关行政法规的衔接,推动建立电子商务消费者权益保护制度。草案三审稿进一步完善了对于消费者权益的保护,值得肯定。

　　禁止“二选一”保障消费者选择权

　　张韬发现,在草案三审稿的86个条款中,有34处规定了对“消费者”权益的保护,1处规定了消费者组织,同时草案中还对电子合同、规范市场秩序、平台责任、数据信息保护、争议解决、促进发展、法律责任等各方面作了具体规定,这些都与消费者权益保护息息相关。

　　例如,草案三审稿规定,电子商务经营者不得将搭售商品作为默认同意选项,是保障了消费者的选择权。

　　张韬指出,电子商务是以互联网技术为基础,商家相对较容易利用互联网技术及电子商务的特性来限制消费者行使选择权,正因如此,消费者的选择权容易受到侵害。草案三审稿针对这一情形作出的规定,有利于保障消费者选择权。

　　在中国人民大学法学院教授刘俊海看来,针对商品搭售的问题,草案还有进一步完善的空间。

　　刘俊海认为,草案三审稿针对商品搭售问题作出的规定,可能会让人误以为立法机关允许商品搭售,只不过需要以显著方式提醒警示消费者。事实上,商品搭售属于霸王条款,有悖契约精神的格式条款,违反了契约自由、契约公平的基本要求,应该被禁止。

　　对此,刘俊海建议,进一步对草案三审稿的上述规定进行完善,禁止电子商务经营者以任何形式搭售商品和服务。如果向消费者推荐商品和服务,应当以显著方式进行,且不能以默认打勾的方式推荐商品和服务,以尊重消费者的知情权、选择权和公平交易权。

　　禁止“大数据杀熟”保障消费者公平交易权

　　几天前,张韬和另外两位律师一起出差,三人在同一时间、同一地点、使用同样的客户端查询同一航段的机票时发现,其中一人要比另外两人的价格贵一百多元。

　　在电子商务活动中,对于同样的商品和服务,不同消费者在下单时支付的价格却不同。通常而言,老用户(甚至部分忠实用户)可能要比新用户支付更多的钱。这种行为,被称为“大数据杀熟”。

　　张韬指出,“大数据杀熟”行为侵害了消费者的公平交易权,涉嫌价格歧视,商家对消费者分门别类的做法,对消费者是不公平的。如果不对这种现象作出禁止,随着大数据技术和其他互联网技术的发展,商家还会变出更多的赚取不当利益的“花样”。

　　张韬认为,消费者在被“大数据杀熟”侵害权益后往往并不知情,当发现时,权益已经受到了比较严重的侵害。而且,消费者很难对这种个案进行举证和维权。

　　对于这类“大数据杀熟”现象,三审稿明确予以禁止。

　　草案三审稿第十九条第一款规定,电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其推销商品或者服务,应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项,尊重和平等保护消费者合法权益。

　　张韬认为,三审稿对侵害消费者权益的行为明确禁止,值得肯定,同时,这一相对开放的立法规定,还对未来可能出现的其他类似问题也都作出规定,有利于保障消费者的合法权益。

　　中国社会科学院法学研究所研究员周汉华认为,该规定在鼓励商家发挥好大数据作用为消费者提供定制化服务的同时,又不去侵犯消费者的合法权益,在平台提供个性化定制服务与消费者合法权益之间取得了平衡。

　　刘俊海认为,对于消费者而言,精准营销、精准广告有利有弊:商家针对消费者需求推送个性化信息,这会给消费者增加很多便利；但这种个性化推送的前提,是收集广大消费者的个人隐私信息,这又会给消费者带来隐私泄露的风险。

　　“能否在实践中实现这个立法目的,目前还难以评估。我本人反对精准营销的模式,如果非得要做,那必须建立在让对方知情且同意的基础上,应保证定制权、选择权掌握在消费者手里,而不是商家一手决定。”刘俊海说。

　　个人信息保护应遵循先保护后利用原则

　　张韬指出,近年来,由于数据信息和个人隐私的泄露导致大量诈骗案件发生,作为电子商务用户本应享有对其个人信息自主决定的权利,但我国至今没有一部个人信息保护法,在这样的背景下,电子商务法草案对数据信息和个人隐私的保护问题作出规定,意义重大。

　　对于用户的个人信息保护问题,三审稿作出了明确规定。

　　草案三审稿第二十三条规定,电子商务经营者收集、使用其用户的个人信息,应当遵守有关法律、行政法规规定的个人信息保护规则。

　　草案三审稿第二十四条规定,电子商务经营者应当明示用户信息查询、更正、删除以及用户注销的方式、程序,不得对用户信息查询、更正、删除以及用户注销设置不合理条件。电子商务经营者收到用户信息查询或者更正、删除的申请的,应当在核实身份后及时提供查询或者更正、删除用户信息。用户注销的,电子商务经营者应当删除该用户的信息；依照法律、行政法规的规定或者双方约定保存的,依照其规定。

　　张韬认为,从电子商务的长远发展来看,个人的一般信息应当遵循先保护后利用的原则,对于个人信息在去身份化(经过处理无法识别特定个人且不能被复原)之后,是可以进行利用、共享和交易的,但应当切实保护好消费者的合法权益。

　　对此,草案三审稿第二十五条规定,有关主管部门依照法律、行政法规的规定要求电子商务经营者提供有关电子商务数据信息的,电子商务经营者应当提供。有关主管部门应当采取必要措施保护电子商务经营者提供的数据信息的安全,并对其中的个人信息、隐私和商业秘密严格保密,不得泄露、出售或者非法向他人提供。

　　平台未尽安全保障义务需担责

　　在网购时,消费者最头疼的问题,就是买到假冒伪劣商品。

　　对外经济贸易大学法学院教授宁红丽在接受记者采访时指出,长期以来,假货控制都是我国法律体系中的重大问题,随着电子商务平台的发展,假货流通的渠道也随之增加。

　　对于电子商务平台在这方面的责任,我国的相关法律也有规定。

　　消费者权益保护法第四十四条第二款规定,网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益,未采取必要措施的,依法与该销售者或者服务者承担连带责任。

　　侵权责任法第三十六条第三款规定,网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。

　　宁红丽介绍,基于上述规定,电子商务平台都采取了不同形式的“假货控制手段”,展开了各种“打假实战”。以阿里巴巴为例,其采取的措施至少包括建立知识产权保护的投诉平台和诚信投诉机制、推行商家保证金、“神秘抽检”制度以及执行售假处罚条款等。

　　宁红丽指出,电子商务平台的“平台自治”做法有利有弊:与公共执法相比,平台自治更为简便直接,由于无正当程序与充分法律依据的要求,排除了自己一方的误判责任,也避免了证据调查、事实认定和交涉一系列成本,其在效率上有优于公共执法之处。但是,这种做法也容易走向另一个极端,即平台通过罚款获得高额盈利,导致平台和卖家之间极大的利益冲突。另外,平台制定的“打假”规则有时也经不起合法性的检验。

　　为与侵权责任法、消费者权益保护法的有关规定相衔接,针对电子商务平台对平台上销售假冒伪劣商品等行为不及时采取措施以及对消费者未尽到安全保障义务等情形,草案三审稿进一步明确和细化了电子商务平台对消费者的责任。

　　草案三审稿第三十七条规定,电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求,或者有其他侵害消费者合法权益行为,未采取必要措施的,依法与该平台内经营者承担连带责任。对关系消费者生命健康的商品或者服务,电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务,或者对消费者未尽到安全保障义务,造成消费者损害的,依法与该平台内经营者承担连带责任。

　　宁红丽认为,在售假处罚问题上,可以尊重平台自治,但考虑到平台获利与责任的一致性,未来的电子商务法应考虑建立更广泛意义上的平台先行赔付制度,更有效地保护消费者利益。