20农民工讨赔偿57万余元 争议法律问题获肯定答案(3)

　　诉讼时效拖了支付加班费的“后腿”，呼唤仲裁员和法官在审判实践中运用创造性的思维

　　农民工关于支付加班费的请求得到一定支持，是此案的一大亮点。

　　以在防疫公司工作时间最长、此次追回各项损失也最多的赵海军为例，共计61484.8元的补偿和赔偿中，社会保险赔偿金17000元、未订立书面劳动合同二倍工资差额26400元、解除劳动合同经济补偿6000元、最后一个月工资1200元，而加班费为10813.8元……

　　“应该说，加班费的请求能够得到支持，这是劳动争议案件判决的一大进步。”在充分肯定这一点的同时，时福茂也表示，相对赵海军长达10年“每天加班四个小时是家常便饭，休息日还要时刻坚守岗位”的实际工作付出来说，10813.8元加班费明显偏低，“因为法院判决只支持了最近两年的加班费，也就是说，尽管赵海军加班已有10年，但他最终得到的只是最近两年的加班费”。

　　法院如此判决的理由是“超过诉讼时效”，故没有支持两年前的加班费。对此，时福茂认为“有可商榷之处”。在他看来，仲裁时效和诉讼时效不应视为加班费的“保护期限”。

　　事实上，所谓仲裁时效和诉讼时效，是指权利人在法定期限内不行使权利，就丧失了胜诉权的法律制度。在劳动争议案件中，时效开始于劳动争议发生之日。加班费争议也属于劳动争议，应当受到时效的限制。但是，加班费并不是即时结清的债务，不应该也不可能从发生之日起开始计算时效。

　　正是针对这一点，2006年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》中，已经对“劳动争议发生之日”有了明确的规定，即在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位有书面通知拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日；用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。在劳动关系解除或者终止后产生的加班工资争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间的，该承诺时间为劳动争议发生之日；劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。

　　“根据上述规定，加班工资争议只有在上述几种情况下才能开始计算，而在此之前，可能用人单位已经拖欠几年的加班费，但劳动争议并未发生，因此就不应当开始计算时效。”时福茂认为，那种主观上想当然地认为加班事实一旦产生劳动争议就发生、因而时效就开始计算的裁判，是将劳动争议案件等同于普通民事案件来对待，而没有考虑到劳动关系长期性的特点，以及强资本弱劳工的现实。

　　时福茂在北京致诚农民工法律援助与研究中心工作多年，代理了大量劳动争议案件。“劳动争议案件的审理，亟须仲裁员和法官在审判实践中运用创造性的思维。如果过于墨守陈规，无视劳动争议案件中劳动者相对用人单位而言的弱势地位，其结果不但对劳动者非常不利，也并非真正体现公平正义”。

　　还是以加班费为例，目前最困扰劳动者维权的就是加班费的举证责任分配问题。虽然《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”但在现实生活中，单位的考勤记录和工资单都是由用人单位来掌握管理，劳动者是很少有机会能拿到这些证据的。

　　“因此，在处理加班费案件中，仲裁委员会和法院应当充分考虑现实情况和法律规定来分配举证责任，劳动者是否存在加班以及加班时间的证据属于用人单位掌握管理，应当由单位提供；如果劳动者对用人单位的主张不认可的，则可以提出反证加以反驳。”时福茂认为，仲裁委和法院应根据双方提供的证据来判断加班事实是否存在以及加班的数量、工资标准。如果用人单位在规定的举证期限内没有提交考勤记录、工资支付凭证等证据，应当承担不利后果，根据劳动者的证据来裁判加班工资请求。

　　“用人单位掌握着劳动争议案件的绝大多数证据，始终处于强势地位。”时福茂说，作为一名农民工维权律师，在替处在相对弱势地位的劳动者维权时，经常会有一种有心无力的感觉，因此迫切地希望执法者和司法者能够考虑资强劳弱的现实，让自由裁量的天平更公平公正。(王娇萍)