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　　法律顺从人们的本能过分严厉地对待罪犯，当然是有悖于正义的；但法律特别地保护犯罪者的权利，同样有悖于正义

　　疯狂的杀人犯总是会引起人们的广泛关注——假如这个杀人犯是个穷人的话，通常还会引起人们的广泛同情。比如，马加爵杀人案。现在，邱兴华连杀11人，媒体和专家们自然要深入地探讨邱犯罪的社会根源，要让“社会”为邱分担责任。不过，这一次，人们又把注意力转向了医学领域。专家和媒体告诉公众，邱兴华很可能是个精神病，因为他看样子像有精神病；法院应当对其进行精神病司法鉴定，只有这样，才能更好地保障人权。

　　贺卫方等五位让人尊敬的法学家发表的一封公开信，比较系统地表达了这种想法。他们的公开信有两项诉求。第一项是呼吁对现有的鉴定体制进行改革。目前世界上大体上有两种鉴定体制，即大陆法下的职权型鉴定体制与普通法下的当事人型鉴定体制。大陆法强调法官的实体性权力，决定是否进行鉴定及由谁来鉴定完全由法官决定；普通法强调的是当事人的举证责任，法官则相对超脱，运用鉴定和委托鉴定人的主动权由当事人双方掌握。这意味着，在刑事案件中，被告可以自行进行鉴定，并与检方的鉴定结论在法律上具有同等地位。

　　中国大体上采用大陆法制度，因而，是否鉴定，由谁鉴定，只能由法官决定。对此，法学界多有批评，并提出进行改革。

　　五教授的公开信表示：“将是否进行鉴定的决定权绝对地赋予检察官、法官，是一种极其危险的机制……只要有合理怀疑，申请鉴定就应当是被告方的当然权利，尤其是死刑案件”。所以他们提出，“深刻反思现行的司法鉴定制度，通过制度改造，将宪法所确立的保护基本人权的原则落实到具体的法律制度上。”不过，体制究竟如何改革，需要深入的研究、辩论，才可达成改革共识，这不是一封公开信可以解决的。

　　其实，邱的辩护律师已经突破了现有的司法体制规定，事先想到了精神病的辩护策略，并自行收集了一些证据呈交法官。不过，法官在听取公诉方质疑之后，裁定那些证明材料无效。五教授可能没有来得及看到这一情节，而强烈呼吁法官对邱进行精神病司法鉴定。其依据则似乎只是，与本案毫不相干的精神病专家根据电视图像及文字媒体猜测说，邱看上去“像”有精神病。

　　据此即主张法院应当对被告进行精神病司法鉴定，未免过于随意。毕竟，即使在当事人型鉴定体制下，不相干的专家的看法，也是不可能进入司法程序的。那么，五教授为什么要强有力地主张法院对邱进行精神病司法鉴定？容我大胆推测，原因可能有两点：第一，他们对于邱或许已经有了某种程度上的同情，就像当年无数人对马加爵的同情一样。近代以来的，受到“社会学心灵”的支配，越来越多的人把犯罪归咎于“社会”。一个人犯罪不再被认为是那个人自己的错，相反，是社会的错。今天在美国，一旦出现一个凶残的杀人者，知识分子、媒体马上就会推测，他幼年遭到过父母虐待或遭到过性侵犯。人们的第一个联想则是，他的犯罪是因为贫困、因为心理受到创伤等等。这种关于犯罪原因的认识自然会使人们宽容杀人者。

　　对犯罪的这种解释也在一定程度上让人们倾向于严格地保护刑事被告，我猜想这是五教授强力主张对邱进行精神病司法鉴定的第二个理由。他们的法律理论研究范式促使他们把是否保障杀人者获得精神病司法鉴定的权利，看成司法是否保障人权的试金石。越是罪犯，其人权越需要无微不至地呵护，这似乎是启蒙运动以来部分法学家和关心权利的知识分子的一种共同信念。这些人士惟恐多数的道德冲动可能会伤害到作为少数的罪犯，这种道德冲动被贬称为“复仇心理”，被说成是原始的、野蛮的、嗜血的等等。

　　法律顺从人们的本能过分严厉地对待罪犯，当然是有悖于正义的；但法律特别地保护犯罪者的权利，同样有悖于正义。一个社会维持正常秩序的基础乃是人们普遍的正义感，其中可能就包括复仇本能。法律通过种种程序控制人们的这种本能，但不应更进一步指望消灭这种本能。消灭了这种本能，个人的责任感就会消解，文明当然也会土崩瓦解。

　　(来源：《中国新闻周刊》；秋风）